【作者单位】 重庆市第五中级人民法院

【文章来源】 《人民司法（案例）》2011年第18期

【摘要】

案号一审：（2010）津法刑初字第413号二审：（2011）渝五中法刑终字第59号

【案情】

　　2009年12月28日下午，原审被告人安某某在其所在的重庆航天职业技术学院基础学院开社团部会时，因考勤问题与该校社团干事张某某发生言语冲突。会后，张即将此事告诉了其同是该校学生的男友即被告人刘某。刘某即邀约同系同学王某等于当天晚自习前后多次找到安某某要求解决此事，其间，张某某还踢了安某某一脚。后安某某同意给张某某道歉，但要求张某某先道歉。双方再次就此发生冲突。同日22时许，刘某与安某某相约到宿舍楼顶解决，并各自邀约了数十人。安某某方的同学均穿上系服作为标识，并携带了乒乓球拍、羽毛球拍、皮带等到打斗现场。安某某首先持皮带殴打刘某，双方即发生打斗。在打斗中，王某被安某某方的人员持乒乓球拍打伤头面部，嵇某、安某某及刘某也在打斗中受伤。经鉴定，王某的损伤程度属重伤，嵇某的损伤程度属轻伤。案发后，双方就赔偿问题已经和解。

　　公诉机关重庆市江津区人民检察院以被告人安某某构成故意伤害罪（聚众斗殴转化）、被告人刘某构成聚众斗殴罪，向重庆市江津区人民法院提起公诉。

　　【审判】

　　重庆市江津区人民法院经审理认为，被告人安某某、刘某聚众斗殴，致1人重伤1人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关重庆市江津区人民检察院指控的事实成立。公诉机关指控被告人刘某的行为构成聚众斗殴罪不妥，应予纠正。因为根据我国刑法规定，聚众斗殴的首要分子应当对全部犯罪承担刑事责任；在聚众斗殴中出现致人重伤的结果时，应当以故意伤害罪定罪处罚。被告人安某某、刘某组织、邀约众多学生参与斗殴，是首要分子，应以故意伤害罪定罪处罚，被告人安某某的辩解不能成立。被告人安某某、刘某犯罪后，认罪态度好，有悔罪表现，又系初犯。加之双方就赔偿达成协议并已履行完毕，被害人表示了谅解，因此重庆市江津区人民法院决定对二被告人予以从轻处罚并适用缓刑。

　　依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，重庆市江津区人民法院对被告人安某某、刘某犯故意伤害罪，均判处有期徒刑三年，缓刑三年。

　　一审宣判后，重庆市江津区人民检察院抗诉提出：被告人刘某及其组织、邀约的人没有对本方人员实施伤害的故意和行为，不应对本方人员参加聚众斗殴出现的重伤后果承担刑事责任，被告人刘某的行为不成立故意伤害罪，应当以聚众斗殴罪定罪处罚。

　　重庆市第五中级人民法院经审理认为：原审被告人安某某、刘某因言语纠纷，分别邀约数十人参与斗殴，在打斗中，安某某方的人员持械致刘某方的王某受重伤，安某某的行为构成故意伤害罪，刘某的行为构成聚众斗殴罪。重庆市江津区人民法院抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审法院对原审被告人刘某以故意伤害罪判处刑罚的认定错误，应予纠正。现有证据能够认定王某的重伤是由安某某方人员的打斗行为所致。理由是：安某某方的人均穿上了统一的黑色系服，双方又是分别相对而站的，且双方均是同校同幢寝室的同学，双方的人员是可以辨别的；王某在此次打斗前就在安某某的寝室出现过，安某某方的多人均认识王某；综合王某、嵇某的证词并结合王某的伤情，可以认定王某的眼部重伤是乒乓球拍所致；现有证据证实是安某某方的人带了乒乓球拍等到打斗现场；发生打斗的时间很短，刘某第一个被对方攻击后，即喊“老师来了”，大家即散去。也就是在打斗刚开始一两分钟就结束了，双方攻击的对象、目标是很明确清楚的；且也没有任何证据证实王某是被本方即刘某这方的人误伤的。刘某虽然是斗殴的邀约者，但其没有直接实施或由被其邀约者实施致王某重伤的行为，且刘某并没有伤害本方人员的故意，故刘某的行为应当以聚众斗殴罪认定。对原审被告人刘某辩护人的意见予以采纳。鉴于原审被告人安某某、刘某在案发后，均积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可从轻处罚，加之二人均系在校学生，对其宣告缓刑并不致再危害社会，可对二原审被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，重庆市第五中级人民法院维持重庆市江津区人民法院（2010）津法刑初字第413号刑事判决第一项，即被告人安某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；撤销重庆市江津区人民法院（2010）津法刑初字第413号刑事判决第二项，即被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。原审被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

　　【评析】

　　刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”简洁的法条规定没有解决这样一个问题：对因聚众斗殴造成的重伤或死亡结果，是对聚众双方均实行转化定性，还是根据证据等因素实行单方面转化定性？本案的争议就集中于此。

　　本案中，对上述问题产生了两种观点：

　　第一种观点：对因聚众斗殴造成的重伤或死亡结果，应当根据具体案情实行单方面转化定性。理由在于，综合本案证据，虽然不能认定具体是谁直接致伤的王某，但可以认定是安某某方的人员持械致伤的王某。那么，安某某作为邀约者即首要分子，应当对王某的重伤后果承担责任，即安某某的行为应转化为故意伤害罪。而刘某虽然也是邀约者，但其没有直接实施或被其邀约者实施致王某重伤的行为，在现有刑法没有明确规定的情况下，依照刑法的谦抑性原则，刘某的行为应当以聚众斗殴罪认定。同时，即使本案无法查清是哪一方的人致伤王某，因邀约者刘某在聚众斗殴中没有加害本方人员的主观故意，因此亦不应对本方人员王某的重伤后果承担故意伤害罪的刑事责任，也即刘某的行为不应由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪。

　　第二种观点：对因聚众斗殴造成的重伤或死亡结果，应对聚众双方均实行转化定性。理由在于，根据刑法关于聚众斗殴首要分子或积极参加分子承担刑事责任的原则以及刑法第二百九十二条第二款的具体规定，刘某作为邀约者，应对斗殴行为导致本方成员重伤承担故意伤害罪的刑事责任。因此，本案中聚众斗殴双方都应对致一人重伤的结果进行转化定性。

　　笔者赞同第一种意见。聚众斗殴罪源自1979年刑法中的流氓罪，将聚众斗殴行为从流氓罪中分离出来，立法原意就是要对这种特定行为进行单独评价与定性。如果仅因该罪法条叙述模糊而再次将聚众斗殴罪在实践中变为动辄将当事双方一概包括的“口袋罪”，也不符合1997年刑法设置该罪的初衷。具体到本案讨论的问题，对于在聚众斗殴中出现的致人伤亡的情况，应该依据主客观相一致的原则，在查明具体致伤事实及双方主观犯意的基础上，实事求是地进行聚众斗殴的转化认定，不能一概将伤亡结果对聚众斗殴双方进行笼统认定。

　　1.具体认定聚众斗殴转化情形符合宽严相济刑事政策。

　　宽严相济刑事政策是刑法谦抑原则的政策体现。刑法谦抑原则实质即刑法最后动用原则，要将刑法作为社会治理的最后手段，力争用最小成本实现最大社会治理效果。该原则的背后，是法治社会对公权力重刑、滥刑化倾向的隐忧和应对。在聚众斗殴犯罪中，因多人参与，斗殴过程往往无法按照参与人预想方向发展，极易出现致人重伤、死亡的严重后果。因此，立法者才设置出对聚众斗殴转化定性的条文，专门对于造成严重后果的聚众斗殴行为以故意伤害或故意杀人罪予以惩处。转化定性是从一个处刑较轻的罪名变为重刑罪名，如果动辄扩大适用范围，就违背了刑法谦抑原则，不符合宽严相济刑事政策，因此必须慎重处理。在本案中，二审在查清具体事实后对一审定性作出改判，尽管最后的量刑与一审没有变化，但将刘某的罪名由故意伤害罪改变为聚众斗殴罪，体现了定性上的实事求是。

　　2.具体认定聚众斗殴转化情形符合刑法第二百九十二条第二款的立法原意。

　　刑法第二百九十二条第二款的条文为：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。从条文本身看，确实对转化定性是涉及聚众斗殴双方还是实质致伤亡一方没有界定明确。但从该条的立法原意看，其实质是要在聚众斗殴罪的基础上，对聚众斗殴中更严重的致伤亡行为进行有针对性地升级打击，因此如果不分具体事实，但凡出现了伤亡结果就对聚众斗殴双方进行转化定性，实质是用重刑条款取代了该款，致使该款并未发挥出应有作用。如果根据案件事实具体认定聚众斗殴的转化情形，对于缺乏致伤、致死的主观故意，且证据显示并未实施具体致伤、致死行为的聚众斗殴参与方，就应该实事求是以聚众斗殴罪予以定性，而不能只要出现伤亡结果就对聚众斗殴参与双方统一转化定性。

　　3.具体认定聚众斗殴转化情形符合相关犯罪的构成要件。

　　转化犯罪的认定也应该以符合具体的犯罪构成要件为基础。转化性犯罪认定是当具体犯罪行为有所发展与转变后，已不再满足原有犯罪构成要件，必须通过另外的犯罪构成要件进行界定和评价。就聚众斗殴罪的转化规定而言，要求聚众斗殴行为通过发展与升级后符合故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成。因此，具体到本案之中，通过仔细分析事实与评判证据后发现，被告人刘某的行为并不符合故意伤害罪的犯罪构成要件：一是本案系因安某某与刘某女朋友的言语纠纷，刘某与安某某为谁先道歉的问题未达成一致后，均各自邀约数十人参与而引发的聚众斗殴；二是在打斗中，安某某受伤，刘某受伤，刘某方的王某受重伤，刘某方的嵇某受轻伤。三是王某的重伤应是安某某方人员的打斗行为所致。首先，当时安某某方的人均穿上了统一的黑色系服，双方又是分别相对而站的，且双方均是同校同幢寝室的同学，双方的人员是可以辨别的；其次王某在此次打斗前就在安某某的寝室出现过，安某某方的多人均认识王某；再次综合王某、嵇某的证词并结合王某的伤情，可以认定王某的眼部重伤是乒乓球拍所致。现有证据证实是安某某方的人带了乒乓球拍等到打斗现场。最后发生打斗的时间很短，即刘某第一个被对方攻击后，即喊“老师来了”，大家即散去。也就是在打斗刚开始一两分钟就结束了，双方攻击的对象、目标是很明确清楚的。且也没有任何证据证实王某是被本方即刘某这方的人误伤的。通过综合判断可以得出结论：打斗一方的邀约者安某某应对对方的王某的重伤结果承担责任；打斗另一方的邀约者刘某不应对王某的重伤结果承担责任。因此，本案中刘某缺乏伤害被害人的主观故意，并未亲自或授意他人实施伤害王某的行为，完全不符合转化定性之后行为所应具备的故意伤害罪的犯罪构成要件，所以不对刘某的行为进行转化定性是符合法律规定的。

　　本案一审公诉机关根据聚众斗殴双方的具体事实及行为进行单方面转化定性起诉的做法符合刑法规定，但一审法院对于刑法法条关于聚众斗殴转化犯罪的规定理解较为片面，把斗殴中出现的重伤结果对斗殴双方进行一致评价，看似严格遵守了法律规定，实质却是割裂了犯罪行为与危害结果之间的原因关系，没有做到从具体案件事实出发来进行具体评价，导致定性有误。二审法院在重新梳理案件事实的基础上，实事求是地对斗殴双方的行为进行定性，遂进行改判。

　　综上，笔者认为，在聚众斗殴犯罪中出现转化定性的情况时，应当根据斗殴双方的具体行为，具体进行转化定性，不能简单地让斗殴双方对出现的伤亡结果一起承担刑事责任，这样既不符合宽严相济刑事政策，同时也违背了聚众斗殴犯罪转化法律规定的立法初衷，不利于有针对性地打击在聚众斗殴中导致行为性质升级的犯罪行为。