【文章来源】人民法院报

                                                                              裁判要旨

    村民小组长协助政府从事公务活动时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其非法占有公共财产的行为，构成贪污罪。

                                                                                案情

    被告人程赛原系安徽省黄山市徽州区岩寺镇翰山村村民委员会小组长。2012年7月，程赛在协助政府从事征地工作时，利用负责测量及指认地界的便利将本属于集体所有的荒坡土地3.054亩指认在其父亲程兴伟名下并上报。同年12月28日，被告人程赛持程兴伟身份证将该土地补偿款105870元领走。

                                                                                裁判

    安徽省黄山市徽州区人民法院经审理认为，被告人程赛在协助政府从事征收土地的公务中，利用职务上的便利，非法占有公共财物数额巨大，其行为已构成贪污罪。以贪污罪判处被告人程赛有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元。

    宣判后，被告人不服，提出上诉。黄山市中级人民法院经审理后认为，上诉人程赛在协助政府从事土地征收工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，且其非法占有国家土地补偿款利用的是协助政府从事公务的便利。故裁定驳回上诉，维持原判。

                                                                                评析

    近年来，在我国城镇化进程中，基层组织人员借机攫取非法利益从而引发职务犯罪的案件逐渐增多。由于此类主体并非职务犯罪的显性主体，常常导致案件定性争议颇大，亟待从法律层面予以厘清以便准确打击，从而实现维护农村社会稳定。

    1.村民小组长属于基层组织人员范围

    我国法律对村基层组织人员具体范围并未明确。2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》，2009年全国人大常委会在《关于修改部分法律的决定》中，对此《解释》中“征用”一词，修改为“征收、征用”），将村基层组织人员纳入职务犯罪的主体范畴，但根据《解释》的规定，村基层组织人员应当包括但又不限于村民委员会人员。笔者认为，村民小组长属于村基层组织人员范围。

    其一，从法律规定来看，根据村民委员会组织法规定，村民小组由村民委员会根据需要设立，属于村民委员会的派生机构或组成部分，村民小组长作为由村民委员会设立的组织的负责人，其法律地位与村民委员会成员具有一致性。其二，从实践情况来看，村民小组长通常执行的是村民委员会的决策，以村民委员会的名义进行工作，所承担的职责是村民委员会整体工作的一部分，与村民委员会成员并无不同。其三，从群众角度出发，普遍认为村民小组长属于村民委员会的组成人员。如果村民委员会成员可以构成贪污罪，但与其履行相同或相似职责的村民小组长却不构成，就违背了法律面前人人平等的原则。

    2.基层组织人员特定情况可以“以国家工作人员论”

    根据《解释》规定，村基层组织人员在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征收、征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，从而可以“以国家工作人员论”。

    值得注意的是，对于上述主体的认定，不能简单地采用形式主义仅以行为人的身份来认定，也不能随意扩大范围，应根据行为人掌握的职权性质，把握是否从事公务的标准。2003年最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，作为刑法上国家工作人员的本质特征——从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。此种“公务”应当属于社会公共事务范围，带有行政管理性质。所以，《解释》规定的7种特定情形也必须发生在社会公共事务管理，而非基层组织集体内部事务管理的范畴。

    3.“利用职务上的便利”的行为性质的认定

    一般认为，行政管理是指行政机关依法管理国家、社会事务和机关内部事务的活动，与村集体事务的管理具有明显不同的特点。首先，行政管理活动具有公共性，从本质上讲是一种行使公共权力、管理公共事务的管理活动；村集体事务管理具有内部性，范围仅限于自治组织内部成员和集体内部事项。其次，行政管理活动具有法定性，遵循“法无授权即禁止”，必须严格按照法律规定的权限和程序进行，否则构成违法行政；村集体事务管理具有自治性，遵循“法不禁止皆自由”，所有事务均由集体内部成员通过民主协商自行决定。再次，行政管理活动具有强制性，它以国家强制力为后盾，任何人不得阻碍政府职能的行使；集体事务的管理具有任意性，经集体成员商议可随时对集体事务的管理活动进行更改和变通。

    从上述特征来看，在本案中，虽然被告人在整个征地过程中可能负有多种职责，但其虚构事实利用的仅仅是“负责拿GPS测量及指认地界”的工作便利。从其行为来看，此时的“指认地界”并非是调处村民小组内部成员之间的土地纠纷，并不属于集体内部事务的管理活动，相反，它仅仅是测量工作的一个方面，不能与“其持GPS测量定位”的行为相分割，该行为实际上是政府征地工作的具体分工之一，其利用职务上的便利具有明显的行政管理活动的属性，符合贪污罪的犯罪构成。