【文章来源】法制日报——法制网 2017年1月19日

    随着社会进入信息时代，不法分子也瞄准了不断推陈出新的技术，利用互联网平台大行违法犯罪之事。网络新型犯罪手法多、隐蔽性高、受害面广，成为影响互联网安全的一个毒瘤。打击网络犯罪，也成为司法机关的一项重要任务。然而，让司法机关头疼的是，在打击网络犯罪过程中，传统理念和程序难以解决的问题屡屡出现。
　　近日，相关法学专家、浙江省公检法官员与互联网组织高管齐聚“枫桥经验”发源地——浙江省诸暨市，共同研讨如何破解网络犯罪案件定性、取证等实践难题，探寻如何打造网络新“枫桥经验”。
　　打击网络犯罪遇难题
　　2015年，诸暨警方接到市民报案，称自己的第三方支付平台账户被盗窃。警方在“阿里神盾局”的支持下，一年里打掉国内最大盗号软件团伙，查获各类非法扫号工具软件326款，“挖”出盗号嫌疑人253名。
　　与此同时，诸暨警方在2016年根据一条刷单钓鱼线索，顺藤摸瓜“钓”出了一个价值上千万元的“大鱼”，抓获来自全国各地的200余名涉案人员，斩断一条诈骗产业链。
　　这两起案件分别是公安部督办的“8·14”非法获取计算机信息系统数据专案和最高人民检察院、公安部联合督办的“4·19”特大系列钓鱼软件远程刷单诈骗案。
　　如今，系列案件均已走完侦查、起诉、审判各环节。然而，诸暨公检法三家在实践操作中，遇到了各自的困惑。
　　“被害人往往有成百上千人，难以全部取证怎么办？嫌疑人账号中的交易记录，如何区别其日常使用行为和诈骗行为？”诸暨市公安局副局长冯建飞提出，像“4·19”这样小而密的网络诈骗案中，人案关联比较难，不可能以传统模式去采集证据。
　　对此，诸暨市人民检察院在引导侦查时采用“抽样式”证据采集模式，即选取作案手法有代表性、涉案金额大、空间距离相对较近的作为取证对象。诸暨市检察院公诉科科长沈佳丽直言，“以‘抽样式’采取被害人陈述，最后以客观性证据全额认定涉案金额，这样的证据证明标准的把握比较宽松，开了全国先例，也有不少争议，是否妥当心里也没底”。
　　法院作为最后一道关，为难的是如何定罪。“非法获取支付宝账号密码后转移资金，究竟是定性为盗窃还是诈骗？”诸暨市人民法院副院长陈勇表示，这一问题在实践中经常碰到，难以达成共识。
　　取证新技术引发争议
　　在研讨会上，“抽样式”取证成为高频词，引起众人激烈讨论，现场就有人对其客观性提出质疑。
　　阿里巴巴安全部高级安全专家虞煜军介绍说，抽样并非是随机，而是根据嫌疑人的线下行为特点刻画形成的作案逻辑来选取，这样就可区别日常交易记录和不法交易记录。他认为，这其实是个验证过程，因为这些证据已经客观地存在了。
　　南京大学法学院副教授秦宗文认为，“抽样式”取证的做法值得肯定，“因为它基于心理学基础，一个人作案成功之后，对于这种成功的行为具有重复的倾向，这是人类行为的一般特征”。
　　不过，秦宗文也提出，这样的抽样存在潜在风险。根据犯罪嫌疑人的供述来萃取逻辑模型时，是对于自然语言进行萃取的，如果犯罪嫌疑人的供述出现问题怎么办？就新技术而言，目前还处于一个初步发展阶段，所以要谨慎使用。
　　针对如何提高抽样技术的科学性和客观性，四川大学法学教授龙宗智提出了建议，首先样品要具有充分的典型性和代表性，可以采取第三方平台随机抽样以及嫌疑人抽样，“听取嫌疑人的抽样意见，避免出现偏离一般值的情况”。
　　记者了解到，对诸暨检察院采取的“抽样”采集被害人陈述再结合电子数据综合认定的模式，不久前，“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》已予以肯定。
　　“意见”指出，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等涉案事实。
　　“‘抽样式’取证，我个人认为这是互联网或大数据发展的一个必然趋势。”在浙江大学光华法学院副教授高艳东说。
　　如何定罪专家有说法
　　在办理“8·14”和“4·19”案件时，诸暨警方发现共同犯罪中各个嫌疑人的涉案金额难以认定，一个犯罪嫌疑人往往会在不同时间段购买多款钓鱼软件实施诈骗，利用哪一款钓鱼软件诈骗了多少数额，无法一项项统计清楚。
　　除了涉案金额难定，诸暨法院在审理中还常遇到一些被告人辩解起初进入公司时并不知道是诈骗，“不少大学毕业生都是如此，上班一段时间才清楚是在干违法的事”。
　　这样的嫌疑人是否属于共犯？又如何去定罪？陈勇认为，不宜将各个被告人的个体行为从参与的整个不法活动中割裂出来，其个体行为应是整个不法活动的有机组成部分。
　　高艳东表示，在共同犯罪当中，共犯的参与对参与之前的所有行为要负责，“如果不是首要分子，对退出来之后的不负责。对前负责、对后不负责是一贯的原则”。
　　利用盗号软件，非法获取他人支付宝账号密码之后转移账号内的资金占为己有的行为，究竟是盗窃还是诈骗，这也伤透了诸暨公检法机关的脑筋。
　　诸暨警方最终将“8·14”网络盗号案件定性为盗窃，主要理由是支付宝密码被窃取导致资金被转移的过程，是在被害人不知情的情况下产生的，不符合主动交付这一客观要件。
　　是盗窃还是诈骗？定性的核心焦点在于，行为人得以非法占有财产的目的能否实现，以及盗窃账号密码的行为、假冒他人身份转移财产的行为，二者哪一个才起决定性作用。
　　对此，与会专家基本达成共识，即绝大多数情况下定盗窃罪更符合实际，“因为拿到密码和账号是起决定性的一步”。
　　社会上也出现一种声音，即将非法获取支付宝密码并转账与信用卡诈骗相类比，认为被害人分别是支付宝和银行。
　　绍兴市中级人民法院法官阮凤权解释：第一，支付宝是一种程序、机器，机器和程序是不能被骗的；第二，认为支付宝公司被骗，是不符合客观实际的。因为支付宝公司的工作人员并不会去审查行为人是合法账户的持有人还是非法账户的持有人。
　　“身处互联网就像是在一个社会中，我们能否建立打击互联网犯罪的特别法、特别程序呢？”浙江省人民检察院公诉三处处长黄曙所提的建议，引起了会场所有人深思。
　　(记者：陈东升 刘向)