【文章来源】人民法院报 2017年7月11日

【作者简介】北京师范大学法学院院长

在综合考虑了各种有利、不利因素之后，二审判处于欢五年实刑，既合法合理，也是必要和适宜的，不仅体现了刑罚的物理隔绝和惩罚的意味，也体现了刑罚的教育、感化、改造和保护的功能。
　　二审判决前，于欢案件的定性面临诸多争议，学者和坊间说法不一，如正当防卫因而无罪，特殊防卫也是无罪，故意杀人或者故意伤害致人死亡，抑或防卫过当因而以故意伤害致人死亡论罪。罪与非罪，莫衷一是。二审认为，于欢的行为属防卫过当因而有罪，这就为之后的量刑奠定了基础。然而在具体量用刑罚时，仍然会面临多重抉择：一是免除还是减轻处罚？二是具体刑期，以及实刑还是缓刑？
　　根据刑法第二百三十四条第二款规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，本法另有规定的，依照规定。而刑法第二十条第二款规定，防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。为此，对于欢的防卫过当而故意伤害，刑罚是减还是免？
　　刑法第六十一条规定，量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及刑法的有关规定。确定对于欢适用减轻处罚还是免除处罚，自然要遵循这一规定，全面衡量。在于欢的行为性质确定为防卫过当之后，仍然要认真权衡其防卫行为与不法侵害行为的适当程度，考虑其损害后果的严重程度，比较防卫行为所保护的法益与损害的法益之间存在的差距。于欢及其母亲苏银霞的人身自由权遭受限制，人格权遭受言行侮辱侵犯，身体健康权遭受轻微暴力侵犯，具备正当防卫的诸多要件，但于欢持利刃捅刺4名不法侵害人，造成一死二重伤一轻伤的重大人身伤亡，其防卫行为的强度和造成的损害已超过维护自身权益和制止不法侵害行为所容许的范围，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任。虽法律对于防卫过当规定了“应当减轻或者免除处罚”两个选项，但综合而论，对于欢免除处罚显然与其防卫过当造成重大伤亡后果的犯罪行为不相适应，而减轻处罚更符合罪责刑相适应原则。
　　依照刑法第六十三条第一款的规定，减轻处罚是在十年以上有期徒刑档次的下一档即三年以上十年以下有期徒刑量刑。而这个档次依然是一个较大的量刑幅度，仅以年度为分界就可以从最低三年到最高十年分成八级。这其中又必然涉及实刑和缓刑的选择，因为法律规定，判处三年以下（包括本数三年）有期徒刑的，如果符合其他法定条件，可以适用缓刑。
　　在减轻处罚的框架内，二审量刑时着重考虑了对于欢有利的情节，如于欢具有防卫过当的法定减轻处罚情节、归案后如实供述的法定从轻处罚情节，以及在案发前因被害人具有严重过错的酌情从轻处罚情节。具体而言，本案的起因系由吴学占等人向于欢母亲催逼高利贷而引发，苏银霞多次报警后，吴学占等人的不法逼债行为并未收敛，反而变本加厉；案发当日，催债一方多人占据苏银霞的办公场所，非法限制苏银霞和于欢的人身自由，侵害其人身权利，特别是本案被害人杜志浩当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母，虽然这一极端的举动距于欢实施防卫行为时已过去了一段时间，且于欢在捅刺杜志浩等人时心理上不排除有报复杜志浩辱母行为的情绪，鉴于这一侮辱情节的恶劣性质，在伦理上应当受到严厉谴责，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节予以重点考虑。最终确定的刑期是五年有期徒刑，在三年到十年的刑档内处在第三个级别上，依然是一个中位线以下的水平。这一量刑充分体现了法院的宽宥情怀。
　　那么二审适用实刑而非缓刑的依据又何在呢？
　　根据刑法第七十二条及相关司法解释的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
　　就于欢案件而言，其犯罪情节难言较轻，只是因为其防卫的性质而使犯罪的性质大大改变，行为的社会危害性大大降低。如果仅作客观评价，或者将犯罪的性质和犯罪的情节分开评价，还应视为犯罪情节较重或者严重。因此，仅就案件的客观方面而言，似不利于宣告缓刑。
　　宣告缓刑的最不利因素是于欢始终不认罪，也无任何自责悔罪表示。当然，基于防卫的正当性，于欢及其家人、辩护律师甚至许多社会公众对于欢有罪一说难以接受，有其一定的道理。仅就尊重法院的生效判决因而尊重司法权威而论，于欢因防卫过当而有罪，必须从思想和行为两个方面接受刑事处罚，这也是于欢个人接下来需要面对的挑战。而社会各界也需要透过于欢案件来正确认识正当防卫、特殊防卫及其与防卫过当的界限，妥善行使正当防卫权，并在权利行使不当或者越界时承担相应的法律责任甚至刑罚。这一重要的法律常识是需要通过于欢案加以普及宣传的。
　　第三个不利于缓刑的因素是，于欢及其家人与被害一方欠缺和解意愿与行动，双方对于本案的诉求存在巨大的差距。于欢一方自认正当防卫，而被害一方认定于欢是故意杀人或伤害致人死亡，甚至要求判处于欢极刑，并提出高额赔偿要求。特别是于欢不认罪，其在5月27日庭审的法庭最后陈述时甚至扬言，如果以后遇到类似情况，还会这么干！因此，在未来的监狱服刑过程中，如何教育好于欢，使其认罪悔罪，自觉接受改造，将是一项艰难的任务。
　　是否宣告缓刑最后需要考虑的是，宣告缓刑对所居住社区有无重大不良影响。考虑本案发生的特殊社会背景（乡土中国、熟人社会），特别是本案中双方当事人之间的矛盾对立程度，以及于欢本人的家庭状况（其父母均因涉案，或逃逸在外，或在羁押之中），若对其宣告缓刑，对其所居住社区产生重大不良影响的可能性是存在的，难以排除。
　　在综合考虑了各种有利、不利因素之后，二审判处于欢五年实刑，既合法合理，也是必要和适宜的，不仅体现了刑罚的物理隔绝和惩罚的意味，也体现了刑罚的教育、感化、改造和保护的功能。