【作者简介】华东政法大学法律学院教授、博士生导师。

【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3

【中文关键词】 于欢案；刺杀辱母者；正当防卫；防卫过当；司法观念转变

【摘要】 山东聊城刺杀辱母者案在当下所引起的议论高潮，恰恰反映了有些司法机关的执法活动远离了现代社会的司法公正观念，远离了刑法规范评价的技术要求，也远离了人民群众的常情、常理和常识，产生了很大的负面效应。因此，我们有必要从历史、法制和人性的深处探讨这类案件的不足之处。在于欢案的刑法分析过程中，应坚持规范评价为先、为主的法治要求和司法原则；于欢虽然不能对已经停止的强制猥亵和侮辱行为进行无限防卫，但仍可以对正在进行的非法拘禁行为进行一般正当防卫；于欢致人死伤的行为由于明显超出必要限度造成重大损害，可以成立正当防卫的过当；由于正当防卫可以阻却犯罪故意的成立，所以于欢致人死亡的行为可以认定为过失致人死亡罪。刑事司法活动必须高度重视正当防卫在实践中的运用，并且通过精益求精的技术运用，对属于正当防卫的适当行为进行合法的认定给予出罪化处理。

【全文】

引子

山东聊城刺杀辱母者案案情是：位于山东冠县经济开发区的山东源大工贸有限公司由苏银霞创办，因公司资金困难，2014年7月，苏银霞向当地人吴学占借款100万元，口头约定是月利息10%。后苏银霞陆续还给吴学占152.5万元，但仍然没有还清。2016年4月14日下午16时许，吴学占手下的杜志浩等人来到苏银霞的公司继续进行讨债。这伙人将苏银霞母子(儿子于欢)堵在公司里，母子俩走到哪他们就跟到哪里。晚上九时多，杜志浩等人强行把苏银霞母子带到办公室一楼的接待室，在里面杜志浩用极其难听的话语侮辱苏银霞母子，什么话难听就骂什么话，杜志浩还把于欢的鞋脱了下来，在苏银霞面前晃动让其嗅闻，并扇了于欢一巴掌。更为甚者，杜志浩脱掉裤子掏出生殖器在苏银霞的脸面进行摩擦(一说杜志浩还将男性生殖器往苏银霞嘴里硬塞，2016年4月13日，吴学占让手下拉屎，并将苏银霞的头按进马桶里折磨)。外面路过的工人看到这一幕，才通知报警人于秀荣报警。

4月14日晚上22时10分许，辖区民警接警后赶到于欢母子被拘禁现场，大体了解当时的情形后说了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开(警察是否渎职或失职本文不予讨论)。看到警察要走，情绪几近崩溃的于欢站起来试图往外冲想唤回警察，被讨债人员拦住摁倒在沙发上。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致讨债人员杜志浩因失血性休克死亡，另有两人重伤，一人轻伤。2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身，并判令被告人于欢赔偿被害人经济损失和损害费若干万元。[1]

一、刺杀辱母者案的刑法分析当以价值为先还是规范为先

刺杀辱母者一案经2017年2月23日《南方周末》报道后，就像在平静的湖面上扔了一块大石头，立刻激起层层涟漪，久久不能散去。由于该案中有着一个冲破人类忍受侮辱底线的下流肮脏举动，社会大众的情绪再次被点燃。虽然对于整个事件的来龙去脉，对于判决结果的合理性，对于司法程序的公正性等等，社会各界人士进行了多方面、多角度、多层次深入而广泛的挖掘和讨论，但到目前为止的讨论结果来看，社会舆论基本上是呈一边倒的态势。的确，当着儿子的面对其生身母亲用天底下最肮脏无耻下流的举止进行灭绝人性的侮辱，是可忍孰不可忍耶。天下有道，自古有言：杀父之仇、辱母之耻、夺妻之恨、断后之恶，皆为不共戴天者也。人世间只要生为男儿身，岂能当着奇耻大辱而无动于衷，不拔拳抽刀相向？几千年的传统文化所蕴含的生母受辱必要睚眦相报甚至抽刀复仇的正义价值，依然是维持着人间道德赓续的必要保证，也是中华文明之所以能绵延千年一个不可忽视的缘因，更是作为一种“血性男儿”的见证，甚至作为一个男儿立足于社会必须遵循的道德投名状。对刺杀辱母者案议论的汹汹之口，一开始就染上了道德的价值评价色彩。这是因为如果连这种流传千年被视为天经地义的正常举止、正义行为都要加以问罪，人间伦理何在？

然而，自从人类脱离大自然成为一种自觉的社会之后，人类社会维护自身伦理道德的力量已经不仅仅来自于千百年来所形成的自然法则和传统赓续，人们已经开始把维护某种对社会统治者、社会管理者有用，对整个社会成员有利的人伦常理更喜欢用法律规范的方式加以进行，于是乎德礼为政教之本，刑罚为政教之用；刑罚为盛世所不尚，也为盛世所不弃；礼法并进、恩威并用成了社会统治者们、管理者们固有的观念积淀和运用的娴熟方法。礼法有其暗合相通的一面，也有其相互抵牾冲突的一面。如果说礼主要体现了柔性的价值内容，那么法则主要体现了刚性的规范内容。如果礼法旨趣暗合相通，无论社会生活发生何种现象，循礼依法其效果都是殊途同归。但如果礼法内容相互抵牾冲突，是依法处事还是依礼断理，有时结果则表现为分道扬镳。如此情形在历史上并不鲜见。从春秋大义上说，杀父之仇、辱母之耻、夺妻之恨、断后之恶，皆为不共戴天者也，此仇必报。子夏曾问孔子：“对于杀父害母之仇应该怎么办？”孔子回答说：“睡在草垫子上，拿盾牌当枕头，不去做官，决不跟仇人共同生活在世界上。不论在集市上还是在朝堂上，只要一遇到仇人，应该动手马上杀了他——腰上别着家伙就抄家伙，没带家伙的话，赤手空拳也要上。”[2]然而这仅仅是指事后而言，如果在事发当场，必然要以命相搏，死而无憾。但这又置国法于何地？真所谓两难之事！

武则天武周万岁年间，有同州下邽人徐元庆之父徐爽为县尉赵师韫所杀，徐元庆立志为父报仇。后赵师韫升任御史(相当于现代的监察部长)，一次赵师韫前来同州视察。徐元庆获得消息，于是改名换姓，在驿站里当了个服务生(驿站本来就是各级官员出差巡察歇脚之处)。果然徐元庆等到了机会，遂亲手刀刃赵师韫。徐元庆报了父仇便无遗憾，束身归罪。然而大唐王朝遵循太宗皇帝开国遗命，既强调依法治国，更主张一准乎礼，于是创设法律，强调德刑并用，刑事司法“一本于礼以为出入”。徐远庆为父复仇，已在大义之中，武则天本有意宥之。但徐元庆杀的不是一般朝廷命官，而是中央要员，简直就是犯上作乱，损害国家根基，此罪大矣。于是，此案如何处置成了一次礼法之争。陈子昂提出：“先王立礼，所以进人也；明罚，所以齐政也。夫枕干雠敌，人子之义；诛罪禁乱，王政之纲。然则无义不可以训人，乱纲不可以明法。故圣人修礼理内，饬法防外，使夫守法者不以礼废刑，居礼者不以法伤义；然后暴乱不作，廉耻以兴，天下所以直道而行也。”因此提出：“宜正国之法，置之以刑，然后旌其闾墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行。编之于令，永为国典。”[3]然而同为唐朝的名宦柳宗元不这么看，他认为：“礼之大本，以防乱也。若曰无为贼虐，凡为子者杀无赦。刑之大本，亦以防乱也，若曰无为贼虐，凡为治者杀无赦。其本则合，其用则异。旌与诛莫得而并焉。诛其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣。旌其可诛，兹谓僭，坏礼甚矣。果以是示于天下，传于后代，趋义者不知所向，违害者不知所立，以是为典可乎？盖圣人之制，穷理以定赏罚，本情以正褒贬，统于一而已矣。”因此提出：“《春秋公羊传》曰：‘父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，此推刃之道，复仇不除害。’今若取此以断两下相杀，则合于礼矣。且夫不忘仇，孝也。不爱死，义也。元庆能不越于礼，服孝死义，是必达理而闻道者也。夫达理闻道之人，岂其以王法为敌仇者哉？”[4]柳宗元此说虽为千古雄辩，但对徐案究竟依法还是依礼也开不出一纸明确的药方。

无独有偶。南宋绍兴年间，状元王佐母亲坟墓被盗，遗骨弃于荒野，官家久久不能侦破此案。后任乌江县尉的王佐之弟王公衮，破得此案，将无赖嵇泗德缉拿归案。在宋朝盗墓者情节严重者最高可处绞刑，然嵇泗德只被轻刑处之。王公衮不胜悲愤，诱使狱卒酒醉，然后手执利刃潜入牢房手刃嵇犯。对于此案，宋高宗命张孝祥议论，张孝祥提出：“夫父母之仇，不共戴天者也。二王缉贼，而吏废法，则地下之辱，沉痛莫伸，为人子者安得自比于人哉？今子杀贼，协于义而宜于法者也！”[5]

在这类礼法之争中，我们看到了由于中国古代存在着礼法合一的状态，以致一有为父替母报仇雪耻之类的行为就会直接触犯礼法两端规范。但随着现代立法技术的演进，道德和法律是两个意旨虽有联系，但表现形式已有各异。社会是一个有序的整体，为了维护社会基本的秩序和安全，人类制定了各种的规范与戒律，既有规范调整，又有非规范调整，既有法律规范，又有非法律规范，既有刑法规范，又有其他法律规范。在上述看起来为报不共戴天之仇而存有矛盾的行为，在现代的刑法规范中已通过规定有正当防卫和对正当防卫的过当行为依然要负刑事责任的方法消弭了过往的分歧得以平衡。所以，道德与法律成了桥归桥、路归路的两个不同评价体系，对类似行为进行价值评价和规范评价成了两种不同的操作体系和不同的旨向追求。

对于于欢为母操刀复仇手刃加害人的行为，放在道德规范中评价自然占领了道德的制高点，人们如潮的好评和对无赖流氓的谴责已经表明了这一点。但放在刑法规范的评价中，这里是否有一个属于正当防卫的问题？是正当防卫的话有无过当的成分？一审法院的判决是否合乎法律和法理？对于道德评价来说，前因后果、案里案外的诸多因素当然要面面兼顾。但对于刑法评价来说，前因后果、案外因素，甚至未经审理核实的事实一概不予考虑。于是在这里对于于欢刺杀辱母者的行为，有一个我们应当奉行价值评价为先还是以规范评价为先的选择。

笔者认为，文明社会里社会大众对司法公正给予了极大的期望，这是因为司法公正是一个社会文明、进步和安全必要的参考系数和重要的晴雨表。所以当一个社会一旦出现司法不公正现象，社会大众自然会表现出极大的关注，舆论汹汹，物议难平也是必然的社会现象，正像《尚书》所言的“天视自我民视，天听自我民听也”。在中国当下，人们经常会听到业内人士提起，刑事司法实践既要严格依法进行，又要关注民意舆论方能体现公正、伸张正义，进而才能平息民愤抚慰民情，医治社会创伤，稳定社会情绪，维护社会秩序。于欢杀人案所出现汹涌的舆论会使于欢案的二审面临重重压力。毋庸置疑，于欢案中出现诸多违法行为特别是丧失人伦底线的无赖流氓的罪恶行径，足以激起社会大众的无比愤慨。因此，满足舆论民意甚至民愤的合理要求也正是进行刑法评价时体现刑罚报应观念和社会报复观念的正常要求，这里有一个人民群众正义感的测评标准。但不可否认的是，民意舆论本身就是社会公众对公共事件、公众人物和热点案件的评价和情感倾向的表达。民意舆论一方面义正词严地表达了社会的正义要求，但另一方面民愤所蕴含的正义情绪又会是波动的，有时还会表现为一种情绪的宣泄。而司法活动是一种理性的裁判活动，要实现惩罚罪犯与保障人权的高度统一，而当保障人权被庄严地写入我国宪法和刑事诉讼法之后显得尤为重要。因此，民愤民情的感性表现与司法活动所要求的理性选择会有冲突的可能甚至必然。过分突出民意舆论，就会有“挟舆论以影响司法”之嫌。所以在于欢案的刑法分析过程中，我们必须要时时刻刻坚持规范评价为先为主的法治要求和司法原则。

冷静想来，社会公众对某一个案件的关注和了解有时仅仅来自于从新闻式报道中获得的某些信息。而一个真正的案件，是由诸多事实与证据组成的，案件事实只有经过符合法定程序的证据证明才能作为审案定谳的依据。例如像美国的辛普森案件经过了九个多月的审理，聆听了127个证人的作证，在经过四个多小时的合议，12名陪审员才一致作出无罪的裁决。这样的经历与过程，不是一二次的新闻报道能够涵盖的，即使新闻媒体作实时追踪报道也做不到。一个迟到五年的“彭宇案真相”让我们真正了解了什么叫作“上帝的神秘作坊”。

时代的进步让我们普罗大众获得了充分自由的言论空间，这是谁也不能取消和打压的。这里没有对不对的说法，只有合法不合法的界定，所以社会公众对案件随便发表怎么样的看法都是正常的言论自由反映。但对于法官们来说，既不能以个人爱憎好恶的情感来审理各种案件，也不能没有自己独立的判断能力。民主社会的法律已经蕴含着社会全体成员的意志和利益，国家的立法本身就是民意形成和表达的过程，我们完全可以说立法是沟通和连接民意与法律规范的一座桥梁。立法活动就是将已经形成共识的民意舆论上升为国家法律。从这个意义上来说，国家法律就是现实生活中具有普遍性、稳定性和必须被遵照执行的最广泛的“民意”所在。作为法官审案定谳，严格依法办事，干好“对号入座”的活儿，本身就是在顺从根本性的民意。而所谓一时性民意舆论，随时会发生波动，作为法官没有必要时时关注法律规范和案件事实以外的舆论反映。当然法官也是一个人，也有可能对案件发生判断上的误差。对此，司法审理中程序性审级制度的安排可以保证案件以合法的形式进行再一次的审理。从这一意义上说，一个案件的判决不应该随判决前后的民意舆论和社会反映的波动而波动，但这可以作为当事人和相关司法机关依法提起上诉或抗诉或者启动再审程序的一种推动力。因此在司法实践中，规范评价优于价值评价、规范评价应当先于价值评价的法学原理尽在于此。

二、于欢反击不法侵害的行为能否成立正当防卫

综观于欢一案，在规范评价上其核心问题就是于欢反击不法侵害的行为能否成立正当防卫？对于欢一案的刑法评价我们必须坚持“规范在先、价值在后”的现代司法原则。(由于笔者进行务虚的理论研究，所以对于本案事实和证据的分析一概不予涉及。)我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，我们可以概括出正当防卫应有的五个条件：(1)正当防卫必须是为了保护合法权益才能进行，这是正当防卫的目的性条件；(2)正当防卫必须是针对不法侵害行为才能进行，这是正当防卫的前提性条件；(3)正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能进行，这是正当防卫的时间性条件；(4)正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能进行，这是正当防卫的对象性条件；(5)正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度性条件。

在上述五个条件中，第一个目的性条件和第五个限度性条件应当属于价值性条件，其他三个条件属于规范性条件。对于价值性条件，实际上主要是通过价值评判和价值判断加以确认的。对于第一个防卫的目的性条件来说，在正当防卫进行的过程中，面对突如其来的不法侵害而继起正当防卫往往是被动的、仓促的，甚至是一种本能的反应，要求防卫人清楚地想到了刑法的明确规定，准确地认识到不法侵害人的行为应经构成了犯罪，基本上是不可能的、也是不现实的。正当防卫的本质在于私力救济，是在国家的公力救济无法及时到位的紧急情况下对自己应有合法权利的临时性紧急保卫。所以在司法实践中，一般都会采取客观主义的立场，只要反制的行为符合了正当防卫的规范性条件，对防卫人的主观目的内容没有必要作丝丝入扣、深入细微的分析探究。这种现象在现代刑事司法实践中得到了普遍的认可，例如在英美法系的国家里，法律明确规定，家庭住房是公民生命和财产安全的最后一道堡垒，未经主人许可擅自闯入他人的住房，主人就可以当场将其击毙。这里不需要再分析主人击毙擅闯者到底是出于害怕还是为了其他什么，即使擅闯者只是一个小偷仅仅是为了前来盗窃财物而已，当场击毙依然是一种合法的行为，阻却其刑事责任。对此我国台湾地区的著名刑法学者韩忠谟指出：“行为与行为人之心意本是表里相应，不可分割而各自独存，然分析法学为明了违法性之客观情状，不得不将行为由其内部心意暂时加以切离而单独观察之，故违法性之判定只以该当于法定构成犯罪事实之行为为主要对象。此与责任之判定，必须深入行为者人格之内部而考求其应受非难之状态者，显有区别。且法律为客观规范，确定责任必以行为为基础，因此刑法上违法性之判定，恒先于责任之制定，亦为理所当然。”[6]而第五个防卫的限度性条件究其本质并非是正当防卫的成立条件，它只是正当防卫适当与正当防卫过当之间的区别标准。它是从结果的角度进行反向性地确认正当防卫的适当与否，适当者不负刑事责任；过当者，过当的部分依然要负刑事责任。所以对于于欢一案，我们只要对照三个规范性条件就可以进行是否可以成立正当防卫的规范评价了。

(一)于欢的行为是在不法侵害存在的情况下奋起反抗的。从案件的基本事实来分析，判决书认定2016年4月14日下午16时许，杜志浩等十来个人来到苏银霞的公司进行讨债，将苏银霞母子进行了人身限制，也可以说就是人身自由的剥夺，进而进行了辱骂、殴打，最为恶劣无耻的是通过摆弄生殖器对苏银霞进行强制猥亵和强制侮辱。到了22时10分，出警民警离开时于欢开始持刀捅人，杜志浩等人的不法侵害行为不但已经实际存在，而且其行为性质已经远远超出了一般的不法侵害程度，属于犯罪行为。即使在于欢持刀捅人之际，辱骂行为、殴打行为、强制猥亵和强制侮辱行为已经停止，但非法拘禁行为还在持续中，于欢当然拥有正当防卫的权利。应当注意，我国刑法将正当防卫的前提条件规定为不法侵害而非犯罪行为，这是有特殊含义的。这是因为从事后的法治程序意义上来说，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。同样未经人民法院的认定和判决，任何行为都不得称之为犯罪行为。因此在正当防卫的进行过程中，要防卫人准确地认识到不法侵害就是犯罪行为是根本不可能的，也是不现实的。因此，法律规定只要存在不法侵害就存在正当防卫的权利。兵来将挡，水来土掩。不法侵害的程度是轻微的，对等要求正当防卫的程度也要与之相适应；不法侵害的程度是严重的，正当防卫的反击程度当然就可以随之加强，但正当防卫的权利是不容忽视的。

(二)于欢是在不法侵害正在进行的情况下奋起防卫的。作为正当防卫的时间性条件，对于分析、衡量、认定正当防卫能否成立具有决定性的价值作用。不法侵害的严重性、不法侵害结果发生的紧迫性和正当防卫的自救性都在不法侵害的进行时凸显出来的。由于正当防卫是通过对不法侵害人实施人身反击的方式来实现的，所以对于不法侵害来说，也只有当它达到一定的严重程度才有发生正当防卫的实施可能，这是因为只有当不法侵害达到一定的严重程度才需要自救，不然可以通过公力救济加以解决。私力救济不是私力报复，但这里的紧迫性是以不法侵害正在进行为验证参数的，不法侵害结果发生的紧迫性意味着公力救济来不及阻止危害结果的发生或者来不及制止危害行为的继续。从上述正当防卫基本内涵来说，于欢的行为都已经符合了这些条件。时间性条件之所以具有决定的价值意义，就在于时间具有一维性、不可逆转性和精确性的特点。如果我们以时间的一维性作为横向坐标，不法行为站在时间坐标的上方，于欢的防卫行为放在时间坐标的下方，两者随着时间的横向向前流动进行比较时，就可以清楚地看出于欢的防卫行为是否处在不法侵害的进行过程中，从而给与应有的合法性认定。

(三)于欢的正当防卫行为是否要以不法侵害行为的严重性、紧迫性为前提？本案判决书认定：当时苏银霞母子的人身自由权利虽然受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均没有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。笔者认为这一认定存在很大的非理性和偏离刑法正当防卫规定的基本原理。我国刑法对正当防卫的前提条件设定为不法侵害而非犯罪行为，保护的权利内容包括了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。而从法律的角度而言，公民的人身权利包括了生命安全、健康安全、人身自由安全、人格尊严和肖像荣誉等权利。撇开生命和健康安全不说，人身自由能否包括在正当防卫的保护内容中，既值得探讨，但又可以加以肯定。因为无限防卫的犯罪对象中就包括了绑架罪。在刑法上，绑架罪是非法拘禁罪和敲诈勒索罪的结合犯罪(纯粹人质型绑架和绑架后又撕票的犯罪不在笔者讨论之中)。人身自由和生命、健康由于存在着质的不同规定性，因此不能绝对进行比较。但是不自由毋宁死；生命诚可贵，金钱价更高，若为自由故，两者皆可抛的观念在相当多的人心目中已经根深蒂固。杜志浩等人的非法拘禁不但是十一人针对苏银霞母子两人，而且中间还伴有殴打和侮辱的行为。严格地说，杜志浩并非是债权人，在本案中无权进行索债；于欢也并非是债务人，不应当作为无辜而被累及。杜志浩等人对苏银霞母子同时同地进行非法拘禁，以此造成母子彼此间相互牵挂的心理压力，足见这一非法拘禁行为的严重性。至于说到不法侵害的紧迫性，无非是说犯罪结果有即将发生的可能性。然而在本案中，非法拘禁犯罪的结果已经发生并在持续过程中。说到不法侵害人并没有使用犯罪工具，但十一个人对母子两个人，这种力量的对比还需要用工具来衬托吗？

(四)于欢的反击行为在本案中是否属于必要的正当防卫？正当防卫是我国刑法赋予公民的一种法律武器和一项法律权利，是权利。想不想行使是公民的自由，能不能行使则需要受制于不法侵害的时空环境等各种条件。同时正当防卫不是私怨报复，在不法侵害发生时，能通过公力救济加以制止时，当然以公力救济为主，这也是国家的意义所在和国家的应有职责。不存在公力在场时，能够通过力量对比加以制止时或通过他人协助能够加以擒获、围捕或扭送至有关机关处理时，也就没有必要再实施正当防卫。只有在前两种条件情形之外，正当防卫作为私力救济的必要补充手段才需要发挥其应有作用，以制止不法侵害的继续进行。由此而言，于欢的行为完全符合正当防卫的法定条件，于欢是在警察不能及时解救他们母子脱离非法拘禁状态，向外逃离求救又被阻拦回来摁在沙发上才持刀捅刺的，至于造成了严重的死伤结果，仅仅是属于正当防卫的适当还是过当的问题，这正是我们接下来需要讨论的问题。

三、于欢致人死伤的行为是否属于正当防卫的过当

从刑法的规定来看，我国刑法中的正当防卫包括了一般正当防卫和无限的正当防卫。我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无限防卫与一般正当防卫相比较，其区别点主要在于第五个限度性条件的要求不同，无限防卫没有防卫限度的限制。

(一)本案能否适用无限防卫的规定？

对于本案于欢能否适用无限防卫的规定，主要是杜志浩使用人间最卑鄙无耻下流的流氓手段，当着于欢的面强制猥亵和强制侮辱自己母亲的行为，是否已包括在“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”之内？以及这一行为是否一直处在进行之中？这里有着两个问题值得讨论。

1.的确就文字而言，杜志浩脱掉裤子掏出生殖器在苏银霞的脸面进行摩擦，甚至还将生殖器往苏银霞嘴里硬塞，这已超出了人类忍受侮辱的底线。如果以中国伦理文化的辱母之耻，乃不共戴天之仇，于欢作为血性男儿，当场抽刀相向，手刃流氓又何尝不可。但是本着规范为先的司法原则，我们还得从法律规定的无限防卫条件来加以衡量。这一流氓下流行为虽不在“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的列举犯罪之内，但能否可以认定为也属于“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”。

笔者认为，这一行为的严重性、恶劣性不言而喻。但是危及人身安全是指人身的物质性安全，还是包括了人身自由的安全和精神在内的人身安全？《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”第2款又规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。”本案杜志浩等十一人强行逼债又非法拘禁苏银霞母子两人，所以聚众的认定不成问题。而正是在这一聚众的过程中，杜志浩丧尽人性、丧心病狂实施人间最卑鄙下流无耻的强制猥亵和强制侮辱行为，而强制本身是以暴力、胁迫或者其他方法表现的。而聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上十五年以下有期徒刑，意味着强制猥亵和强制侮辱比抢劫、强奸、绑架犯罪更为恶劣、严重(抢劫、强奸罪的基本刑三年以上十年以下，绑架罪的情节较轻的，可处五年以上十年以下)。所以，在杜志浩丧尽人性、丧心病狂实施人间最卑鄙无耻下流的强制猥亵和强制侮辱行为时，于欢已拥有无限防卫的法定权利。

2.但是就本案来说，当我们用时间具有一维性的特点作为横向坐标进行衡量时，就会发现当接警民警赶到现场，杜志浩等人的侮辱猥亵行为已经收敛而停止。只是当民警当时不知真情，告诫杜志浩等人：“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。看到警察要走，情绪几近崩溃的于欢站起来试图往外冲想唤回警察，被逼债一伙人拦住摁倒在沙发上。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅。这说明于欢的正当防卫行为是针对非法拘禁行为的，对此就不能适用无限防卫的规定。对此只能使用一般正当防卫来进行评价。

(二)适用一般正当防卫的规定，能否认定于欢的行为属于正当防卫的过当？

我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”

正当防卫的过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害而形成的。但何谓明显超过必要限度造成重大损害，却是众说纷纭，莫衷一是，以至于在刑法理论和司法实践中曾出现过多种主张和观点：比如基本适应说、制止必须说、有效制止说等。但是从刑事司法实践来看，正当防卫是否属于过当，一般来说都是从损害结果的角度出发进行倒溯性的评价，因此，只要准确认定已经造成的损害结果没有明显超过不法侵害可能造成的损害结果的程度，就可以认定为正当防卫的适当，反之就是正当防卫的过当。正当防卫造成的损害结果和不法侵害行为可能或者已经造成的结果是否具有可比性，就成了我们破解本案正当防卫是否过当的重要参考系数。本来不同质的事物、现象是无法进行比较的，但是正像数学运算过程中，不同分子分母进行数学进行运算时，是可以通过寻找到共同的公约数来进行的。这样我们只要在不同损害结果中找到一个共同的“公约数”作为参考系数，不同结果之间的轻重程度就可以加以衡量了，进而正当防卫是否过当的问题也就可以迎刃而解了，这一共同的参考系数就是法定刑。法定刑是刑事立法者在预估了各种具体犯罪的社会危害性以后所设定的刑种和刑度，这里体现着重罪重刑、轻罪轻刑的罪刑相适应原则。从这一基本原理出发，我们就可以发现，非法拘禁罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。而杀人罪或致人死亡犯罪的法定刑，无论是故意还过失，其法定刑远远在此之上，这说明在正当防卫中，当不法侵害停留在非法拘禁的行为状态时，正当防卫造成了非法拘禁人的死伤结果，说明正当防卫造成的损害结果已经远远超过了非法拘禁行为可能造成或者已经造成的损害结果，这样就可以认定为正当防卫造成了重大损害并已经明显超过了必要限度，因而构成了正当防卫的过当。本案中，于欢持刀捅刺非法拘禁者，造成一死、二重伤和一轻伤，其结果的严重性远在非法拘禁之上，不属于情节较轻的规范内容，因此认定于欢的正当防卫行为已经构成防卫过当应当不存在理论的困难和实践的障碍。

四、于欢的正当防卫过当属于故意犯罪还是过失犯罪

正当防卫过当应当要负刑事责任，只是可以减轻处罚或者免除处罚。应当负刑事责任，说明防卫过当的行为已经构成了犯罪。但防卫过当毕竟是一种特殊的犯罪形式，对于这种特殊的犯罪，防卫人的主观心理状态属于何种罪过形式，这在刑法理论和司法实践中同样存在着不同的观点，概括起来主要有三种观点：一是认为故意和过失均能构成说，这里的故意包括直接故意与间接故意，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；二是间接故意和过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；三是只有过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失。笔者认为这里有两个问题必须予以注意：

(一)对于欢正当防卫过当进行评价时应当将社会生活中的行为有意与犯罪故意区别开来

判决书认定：被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人于欢犯故意伤害罪成立。判决书直接判定于欢的主观罪过为故意。这一判决是从生活现象中出发的还是从刑法意义上出发的，判决书当然不会作进一步的叙述。

但人是社会性的动物，人的精神状态是人行为的根源所在。尽管在很多场合，人的行为会表现出惊慌失措、义愤填膺、犹豫不决等一时很难反映人真实思想状态的现象，但是从心理学的基本原理来说，依然是人相对自由意志的产物。人的行为事实通过人的心理事实来揭示其社会意义，但人的心理事实在法律的评价上还必须受到法律的规范评价。女作家毕淑敏说过：“生命本没有意义，但人可以给她意义。你给生命赋予什么意义，你就会活出什么意义来。”这也是200多年前休谟著名的事实不等于价值的“事实—价值二元论”的意义所在。于欢持刀捅人，从心理学上说，这肯定是有意的行为，但有意的行为转化为刑法上故意的犯罪，还得受刑法原理制约，正像行刑警察执行死刑命令，是一种社会活动的有意行为，但却不是刑法意义上的故意行为。所以，休谟提出事实不等于价值，价值是人从生活现象加以提炼出来的满足人需要的情感结果。[7]犯罪故意是刑法规定的行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这一结果发生而持有的一种主观心理状态。它表明了行为人反社会的心理状态，即使有时行为人还处在不自觉的状态，但社会的评价人依然给他打上一个人身危险性的符号。于欢持刀捅人的行为绝对是一个有意的行为，但只要纳入到正当防卫中加以评价，在法律上其本质就不是一个故意犯罪的行为。按照法律的规定，未经人民法院规范评价和依法判决，对任何人都不得确定有罪。同样未经人民法院的规范评价和依法判决，任何行为事实都不得称之为犯罪行为。因此，任何心理事实未经规范评价和依法认定不得被评定为犯罪故意。于欢持刀捅人行为是否属于犯罪的故意，我们还得看法律怎样规定和评价人应该怎样评价。

(二)故意犯罪追求社会危害性，正当防卫追求社会有益性，两者不能在同一行为中兼容

现代刑法有了正当防卫的规定，就使得一般的有意行为甚至故意行为有了第二次评价的必要。有意行为仅仅是行为人是从满足自己社会生活的需要作为出发点的，故意行为是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果仍故意而为作为基本条件的，但刑法对正当防卫赋予了社会有益性的法律意义后，一旦行为被评定为正当防卫，正当防卫所具有的目的正当性和行为合法性就阻却了犯罪故意的成立。因此，认定防卫过当可以由故意构成，在刑法理论上根据不足。如果正当防卫的过当被认定为故意犯罪，那么其结果对社会的有益性，法律赋予其行为的正当合法性到哪去了？又怎么体现？正当防卫的社会有益性意味着防卫人追求的是社会的合法利益，故意犯罪意味着行为人追求的是非法的危害结果，两者如水火一样无法在正当防卫行为中兼容。也因为如此，《意大利刑法》第55条明确规定把防卫过当认定为过失犯罪，类似的规定还有《巴西共和国刑法》第21条的规定，原《蒙古刑法》第72条的规定，等等。因为正当防卫是一个行为的运动过程，在防卫过程中就认定防卫人已经预见自己的防卫行为有可能发生危害社会的结果，显然束缚了防卫人的有效防卫，这让防卫人还能如何正当防卫。同时不法侵害行为在终止之前，也会随时随地有可能发生变化，有可能会加强不法侵害强度，对此防卫人也必须随时随地要发生变化，在正当防卫终止之前，就认定防卫人已经预见防卫行为的过当性，不符合正当防卫行为处于运动过程中的特点。因此，笔者认为防卫过当的罪过性质应当认定为过失形式比较合理，而且只能是疏忽大意的过失。即防卫人应当要预见，只是事实上没有预见才明显超过必要限度而造成重大损害的。在本案中于欢也已向非法拘禁者发出了警告：“别过来，都别过来，过来攮死恁。”有证人作证说道：“但杜志浩等人还是往前凑过去，我看见那个小子拿着刀子朝杜三正面攮了一下，郭彦刚从西边朝那个小子跟前一凑，想往西跑的时候，那个小子跳着往前伸了一下手，郭彦刚用手捂住后背了，随即就出血了，程学贺和严建军应该都是朝那个小子跟前走的时候被捅伤的。”正是杜志浩等人的紧逼围堵，使得于欢新仇(欲脱离现场而不得)旧恨(杜志浩刚刚用极其下流无耻的手段侮辱了他母亲)集于一身而奋力捅刺的。可以说，于欢的行为在心理学意义上是有意而为的，但在刑法意义上是符合正当防卫规定条件的。而刑法对正当防卫的规定，赋予了其行为的正当合法性和结果的社会有益性的规范内容，当然要阻却其犯罪故意的成立。只是阻却不了的部分，虽法律规定正当防卫过当也要负责刑事责任，但这部分内容是行为的正当合法性和结果的社会有益性的溢出部分，是正当防卫过程中防卫人应当要加以限制而没有被限制住，所以只能以过失犯罪论处。

由于过失犯罪是以结果为条件的犯罪，有什么样的结果就定什么样的犯罪，因此本案应当认定为过失致人死亡罪。根据《刑法》第233条，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。于欢持刀捅人造成的结果是严重的，但是法律规定防卫过当应当要减轻或者免除处罚。量刑活动本是一个充满着价值评价的过程，在量刑过程中，人民法院完全可以本着追求公正、公平、积极向善抑恶的价值导向和罪刑相适应的原则，在法定刑的范围内进行自由裁量。但是，一审判决无期徒刑的刑罚结果所存在的荒谬性已经暴露无遗了。

结论

已有的社情民意如此抵触于欢案的一审判决结果，可以看出司法机关的执法活动远离了刑法规范评价的技术要求，也远离了人民群众的常情、常理和常识，会产生多大的负面效应，这到底是由于普通大众太注重价值情感因素，还是由于当下有的司法观念太僵化和刑法技术太落后所造成的？以笔者上述的分析来看，后者的因素更多些。如此一个属于正当防卫即使过当的案件，贸然认定为故意伤害犯罪判以重刑，既不分析杜志浩等人与苏银霞毫无债权债务法律关系，也不透视黑色讨债行为近似乎黑社会团伙性质的非法属性；既不提炼讨债行为中的非法拘禁行为，更不谴责人类几难听说的无耻下流行径，公、检、法三家一路绿灯，直至将正当防卫人送上坐穿牢底的路上。好在有人发现了它，好在还有刑事二审的程序。但作为一个具有重大影响的案件，不得不让人掩卷深思。要让人民群众在每一个案件中看到公平和正义的法治口号不是一时的权宜之计，以往经年累月不断反复提出如何防止冤错案的种种建议，言语凿凿，话犹在耳，不幸的是“于欢案”今又再现。有人说，历史常常有惊人的相似之处，当它第一次出现的时候为悲剧，第二次出现的时候应该是喜剧。然而当“于欢案”继一个又一个冤错案之后又一次出现的时候，却依然是一个悲剧。面对冤错案的一再发生，不知道我们是否还能称之为这仅仅是一个偶然性的事件或极个别的案件？一时让人语塞。司法实践中，正当防卫的正面案件被认定的少之又少，是真的没有，还是我们的观念落后、技术走样而不去认定呢？值得一问。因此，我们必须再一次直面我们今天的司法观念、司法制度和司法实践的技术运用，为国家久安计、为民众生存念，我们也该好好反思与追问，出现这些冤错案的原因到底是什么？对于大多数的中国人来说，一只“木桶”有着很多高高的木板总是一件值得庆幸的事。然而衡量一个国家法治水平和司法质量时，一个严肃的标准是用那只“木桶”上那块最低的木板作为观照尺度的。所以当有些人不时为我们的国家在法治建设上所取得的成绩叫好、为我国的法治水平和司法质量总体上是好的和比较好的而表示欣慰时，别忘了“木桶理论”所提到的那块最低的木板，我们有必要时时检测一下中国“这个木桶”中那块最低木板的“高度”和我们司法观念的“水位”高度。

【注释】

本文属于“高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)”和“上海市一流学科建设项目”的阶段性研究成果。

[1]参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书(2016)鲁15刑初33号。

[2]《礼记•檀弓》：子夏问于孔子曰：“居父母之仇，如之何？”夫子曰：“寝苫，枕干不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。”曰：“请问居昆弟之仇，如之何？”曰：“仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。”曰：“请问居从父昆弟之仇，如之何？”曰：“不为魁。主人能，则执兵而陪其后。”

[3]参见陈子昂：《复仇议状》。

[4]参见柳宗元：《驳复仇议》。

[5]明代学者丘濬曾在《大学衍义补》一书中，明显地表达了为王公衮受了行政处分而鸣不平：“朝廷坐有司之罪，是也；而降公衮一官，岂所以为训乎？”

[6]韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1982年出版，第140页。

[7]参见[英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务出版社1980年版，第508、509页。