作者简介：陈学权，对外经济贸易大学法学院副院长，教授、博士生导师

文章来源：《比较法研究》2013年第5期

【内容提要】我国不被强迫自证其罪的权利主体包括证人，但不宜包括单位犯罪嫌疑人、被告人。我国刑事诉讼法规定的不被强迫自证其罪可以解释为已经确立了沉默权，其与“应当如实回答”之矛盾可以通过合理的解释消解。不被强迫自证其罪适用于非刑事诉讼程序在西方国家具有一定的普遍性，但在我国不太现实。 
【关键词】不被强迫自证其罪 沉默权 权利主体 适用空间

　　不被强迫自证其罪，如同无罪推定，被视为现代法治国家刑事诉讼中的公理性法则。然而，综观其在西方法治国家的解释，可谓众说纷纭。在美国，“第五修正案的自我归罪条款在很大程度上是一个没有解答的谜，是一个在我们权利法案中的戈尔迪乌姆结……今天情况并没有变得更好：该条款继续模糊和令人困惑。”⑴英法等国在欧洲人权法院审理的数起涉及不被强迫自证其罪的案件中均遭败诉。对此，有西方学者甚至指出：“不被强迫自证其罪在不同的时间、不同的地点、不同的环境会有不同的含义。”⑵我国《刑事诉讼法》第50条增加规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，标志着我国已经确立不被强迫自证其罪。那么，在我国当前的社会环境下，应当如何解释不被强迫自证其罪呢？本文拟对其中存在普遍争议的三个问题进行探讨。

一、权利主体：是否仅限于自然人之被追诉人

　　凡是在刑事诉讼中确立不被强迫自证其罪的国家，均无一例外地认为自然人之被追诉人是其权利主体。综观国际社会对其权利主体之争论，主要集中在作为被追诉人的单位和证人是否享有不被强迫自证其罪权。 
　　（一）单位是否享有不被强迫自证其罪权 
　　不被强迫自证其罪起源于17世纪后期的英国，于18世纪在美国得到进一步的发展；当时英美国家在法律上尚未承认单位的犯罪主体资格，因而不可能探讨单位是否享有不被强迫自证其罪权的问题。随着资本主义工商业的发展，西方法治国家普遍在19世纪末20世纪初确立了单位的犯罪主体资格，由此引发了单位犯罪嫌疑人、被告人是否像自然人一样享有不被强迫自证其罪权的问题。 
　　对此，西方国家大致有两种不同的观点。第一种观点以美国为代表，否定单位犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪权。在美国，由于宪法第五修正案规定不被强迫自证其罪的权利主体采用的是“任何人”（no person）之表达，因而在19世纪末的时候曾有一些法院认为公司可以通过其雇员援引该权利；但是，美国联邦最高法院自1906年开始，逐渐宣布诸如“公司”、“工会”、“合伙”之类的法人组织体，不得主张不被强迫自证其罪权。⑶第二种观点以英国和澳大利亚为代表，认为单位和自然人一样，享有不被强迫自证其罪权。例如，“在判例法上，1934年的一个判例赋予公司反对自我归罪的权利，该判例在英国和澳大利亚都得到接受，但在美国则没有得到接受。”“在制定法上，按照澳大利亚公司法典第67条（1）的规定，公司享有自然人所享有的一切权利，因此，公司也可以主张不被强迫自证其罪权。”⑷ 
　　不被强迫自证其罪之所以能成为现代法治国家刑事诉讼中的基本原则，是因为其与保障人之尊严和自由紧密相关。那么，单位是否享有人格尊严呢？法学理论上有两种完全不同的观点。一种观点认为，“人格权是一个历史性概念，其保护的是专属自然人人格所具有的那些伦理性要素，不能以同等含义适用于团体人格。法人的名称权、名誉权等权利无精神利益，实质上是一种财产权，且不具有专属性，非为任何团体人格存在之必须，故法人无人格权。”⑸另一种观点认为，团体既然具有法律人格，则对其人格利益的保护当然产生人格权；团体可以享有权利主体的尊严及价值为保护内容的人格权。⑹正是因为在理论上对于单位是否像自然人一样享有人格尊严存在争议，所以在西方国家才会出现单位是否享有不被强迫自证其罪权的争论。根据我国《刑事诉讼法》第50条规定，享有不被强迫自证其罪的权利主体是“任何人”。显然，单纯从字面含义来看，这里的“任何人”可以解释为既包括自然人，也包括法人等单位。不过，对于此处的“任何人”，笔者主张作狭义的解释，即仅仅指自然人，将单位排除在外。 
　　首先，是否承认法人人格权，在理论上直接影响单位犯罪嫌疑人、被告人是否享有不被强迫自证其罪权。虽然我国早在1986年颁布的《民法通则》已经在一定程度上认可了法人人格权，但在近些年我国民法典草案的讨论中，理论界和实务部门越来越倾向于否定法人人格权，将来颁布的民法典基本上会采取否定法人人格权之观点。确保刑事、民事法律规定在理论根据上保持协调和一致，在解释法律条文时尽可能使其彼此在理论上不发生矛盾和冲突，是国家法治化发展的基本要求。理论和未来的民事立法对法人人格权之否认，无疑将使单位犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪权成为无源之水、无本之木。 
　　其次，我国《刑事诉讼法》确立不被强迫自证其罪的立法目的主要是为了遏制刑讯逼供。对法律条文的解释必须忠实于立法目的。王兆国副委员长在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出：“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，有必要在法律中对非法证据的排除作出明确规定。据此，修正案草案在刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。”据此，立法机关在我国《刑事诉讼法》中增加此规定的立法目的显然是为了遏制对自然人的刑讯逼供，并未涉及到对单位犯罪嫌疑人的权利保障问题。 
　　最后，我国市场经济机制还不够完善，与经济活动相关的单位犯罪正处于高发期。现代法治国家总是在打击犯罪与保障人权之间艰难地寻求平衡。不同的国家以及同一国家在不同的历史时期，基于国家犯罪形势和社会发展水平的差异，具体的平衡点也会有所不同。从我国《刑法》对单位犯罪的规定来看，绝大多数单位犯罪均与市场经济活动有关。目前，我国总体犯罪形势虽然平稳，但与市场经济相关的单位犯罪呈高发态势，⑺因而从维护社会公共利益的角度来看，当前对单位犯罪采取更加严厉打击之刑事政策、适当限制其权利是必要的。因此，否定单位被追诉人享有不被强迫自证其罪权，可以说是我国为应对单位犯罪快速增长而在寻找打击犯罪与保障人权的平衡点时所采取的必要措施之一。 
　　（二）证人是否享有不被强迫自证其罪权 
　　在证人是否享有不被强迫自证其罪权问题上，西方国家有三种不同的做法：一是赋予证人相对的不被强迫自证其罪权。在英美法系国家，虽然普遍承认证人享有不被强迫自证其罪权，但是证人在行使该权利时受证人作证豁免制度的限制。例如，在美国，根据国会通过的有关豁免立法及联邦最高法院的判例，只要追诉方承诺对证人的证言涉及的犯罪不予追诉或者将来不会以该证言为证据追诉证人，则该证人必须出庭作证，不得以不被强迫自证其罪权为由拒绝作证。⑻再如加拿大《证据法》第5条规定：“证人不得以回答可能致罪为由，或以可能致使他在王室或其他人起诉之民事程序中承担责任为由，拒绝回答提问。如果证人以可能致其有罪或致其在王室或其他人起诉之民事程序中承担责任为由拒绝回答问题，而且若非根据本法或省级立法，该证人本应被免予回答提问，那么即使此人依据本法或省级立法被强迫回答，其回答亦不得在此后的任何刑事审判或其他刑事程序中被使用或采纳为于其不利的证据，除非他被控在此作证中犯有伪证罪。”据此，在英美法系国家，证人享有的不被强迫自证其罪权是相对的，国家可以通过作证豁免的方式强迫证人作出对其不利的陈述。二是赋予证人绝对的不被强迫自证其罪权。例如，德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第53条第（一）款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。（二）对证人要告知享有拒绝证言权。”再如日本《刑事诉讼法》第146条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”需要强调的是，德、日等国不仅在立法上明确证人享有不被强迫自证其罪权，而且没有像英美法系国家那样确立证人作证豁免制度；更有甚者，日本最高法院的判例认为，“对于所谓的洛克希德案件，为了从拒绝作证的美国人那里获得证言，日本检察官提供了事实上具有免责效果的不起诉意见书，根据该意见书获得了嘱托询问证人笔录，（但）判例否定了该笔录的证据能力。”⑼这意味着即便司法机关以免除证人刑事责任为由，也不得强迫证人放弃不被强迫自证其罪权。三是完全否定证人享有不被强迫自证其罪权，例如在法国，“证人应当说出其所知道的全部事实……如果证人隐瞒事实，提供伪证，即使其这样做是为了避免本人受到刑事追诉，亦将受到刑罚。这种宥恕理由（为避免其本人受到刑事追诉而隐瞒事实），在某些外国法律中被看成是基本的理由，但却不为法国法院判例所承认”。⑽ 
　　联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证厂…·（庚）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此规定，能否认为证人享有不被强迫自证其罪权，理论界看法不一。有外国学者认为，“禁止自我归罪的根源在于英国的普通法，而现在则一般地属于公正审判的基本精神……该权利仅与被告有关。而在另一方面，证人可能不得拒绝作证。”⑾我国学者在解释此《公约》时认为，“不被强迫自证其罪也适用于证人，在证言可能导致他自己有罪的情况下，证人可以引用不被强迫自证其罪的权利保护自己，拒绝透露有关事实。”⑿笔者认为，鉴于此《公约》在具体罗列权利时，已经明确规定享有权利的前提是“在判定对他提出的任何刑事指控时”，而遭受刑事指控的人只能是犯罪嫌疑人和被告人，并不包括证人，因而《公约》没有直接赋予证人享有不被强迫自证其罪权。 
　　针对我国《刑事诉讼法》第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”，有关部门的解释是：“‘不得强迫任何人证实自己有罪’是对司法机关收集口供的原则性要求。”⒀这里立法部门认为不被强迫自证其罪仅仅是对收集口供之要求，似乎暗含有不被强迫自证其罪仅仅适用于犯罪嫌疑人和被告人、而不适用于证人之意。对此，笔者不敢苟同，并主张我国在解释不被强迫自证其罪的权利主体时应当将证人纳入其中，理由如下： 
　　首先，从我国《刑事诉讼法》的规定来看，享有不被强迫自证其罪的权利主体是“任何人”，认为这里的“任何人”包括“证人”，在法律条文的解释上不存在任何障碍。相反，除非有足够的理由，否则通过限缩解释的方式将“任何人”解释为仅仅指犯罪嫌疑人和被告，人、而不包括证人在法律上很难解释。 
　　其次，证人与犯罪嫌疑人之人性尊严和自由并无不同。自我保护是人之本能，保护此种本能是维护人之尊严与自由的基本要求。不被强迫自证其罪的最基本的价值就在于维护人之尊严与自由，诚如德国联邦宪法法院所言：“公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利，是从基本法第1条和第2条所保障的人的尊严和自由引申而来的，并且是法治国家概念的组成部分。”⒁不被强迫自证其罪的核心精神是维护任何人不被强迫自己反对自己之基本的人性尊严与自由；如果只是禁止强迫犯罪嫌疑人但允许强迫证人作出对其不利的陈述，则依然属于强迫人自己反对自己，从而践踏现代法治国家确立不被强迫自证其罪之根本目的。 
　　最后，侦查期间证人与犯罪嫌疑人之身份界限并非绝对，有时证人可能会转化为犯罪嫌疑人。侦查是个不断收集证据、查明真凶的过程。在侦查初期，有的真正实施犯罪行为的人可能是以证人的身份被侦查机关询问，直至后来才被确定为犯罪嫌疑人。如果我们否定证人享有不被强迫自证其罪权，那么就可能会使得真正实施了犯罪行为的证人被迫交代犯罪事实，而一旦交代了犯罪事实后，就被侦查机关作为犯罪嫌疑人追诉。如此一来，这类犯罪嫌疑人的不被强迫自证其罪权事实上就被剥夺了。而且，如果不赋予证人不被强迫自证其罪权，那么可能会引发侦查机关故意将一些犯罪嫌疑人视为“证人”进行询问，从而逃避不被强迫自证其罪之约束，以达到让“证人”自证其罪之目的。当然，在承认我国证人享有不被强迫自证其罪权的同时，还需要进一步探讨证人的此种权利是绝对还是相对的，以及此种权利如何行使等。

二、核心内涵：是否包含沉默权

　　我国《刑事诉讼法》在增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的同时，不仅没有在立法上明确规定被追诉人享有沉默权，而且还保留原《刑事诉讼法》中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”之规定，由此在理论界引发了我国《刑事诉讼法》是否已经确立沉默权的讨论。 
　　（一）不被强迫自证其罪是否包含沉默权 
　　关于不被强迫自证其罪与沉默权之关系，理论上存在多种不同的观点。在有关刑事司法的国际人权公约中，有的仅规定不被强迫自证其罪，而没有规定沉默权，如联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》；有的仅规定了沉默权，但没有规定不被强迫自证其罪，如联合国《少年司法最低限度标准规则》；还有的同时对二者作出了规定，如《国际刑事法院罗马规约》。西方国家的立法也是如此，如美国在联邦最高法院确立米兰达规则之前，仅规定了不被强迫自证其罪，但在立法和判例上没有规定沉默权；德国《刑事诉讼法》规定了沉默权，但无论是《宪法》还是《刑事诉讼法》，均没有对不被强迫自证其罪作出明确规定；日本《宪法》仅对不被强迫自证其罪作出了规定，《刑事诉讼法》则仅规定了沉默权。我国《刑事诉讼法》仅规定了不被强迫自证其罪，但没有对沉默权作出明确规定。笔者认为，我国《刑事诉讼法》规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”可以而且应当解释为包含有被追诉人享有沉默权之意。 
　　首先，沉默权是不被强迫自证其罪的应有之义。沉默权的核心内容是犯罪嫌疑人、被告人针对国家机关之讯问，享有回答与不回答的权利；判断犯罪嫌疑人、被告人的沉默权是否被侵犯，标准是国家机关是否采取了违背犯罪嫌疑人、被告人意愿的方式进行讯问。依据不被强迫自证其罪之要求，国家机关无权以强迫的方式获取犯罪嫌疑人和被告人的供述；在犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答的情况下，讯问主体无权采取任何违背被讯问人意志的方法进行讯问，因而犯罪嫌疑人、被告人自然就享有回答与不回答的自由。由此可见，在保障犯罪嫌疑人、被告人自由陈述方面，不被强迫自证其罪与沉默权具有相同的内涵。也许正是基于此，我国有学者指出：“犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自我归罪的特权，从其权利内容看，又可以称为沉默权。”⒂在西方国家的相关法律文献中，常常是不被强迫自证其罪与沉默权两个概念混合使用，例如在布莱克法律词典中，对沉默权（right to remain silence）的解释是“参见不被强迫自证其罪权”（see right against self—incrimination）。⒃总之，两者虽然是不同的概念，但是作为保障被追诉人自由陈述的沉默权完全被包含于不被强迫自证其罪之中。 
　　其次，是否确立告知义务不是判断沉默权是否已经确立的必要条件。诚然，西方一些国家通过判例或者刑事诉讼法典规定，警察在讯问犯罪嫌疑人之前应当告知犯罪嫌疑人有权保持沉默或者拒绝回答。相比之下，我国《刑事诉讼法》没有类似的规定，因此有部分学者认为我国没有确立沉默权。一个人是否享有某项权利，不在于是否必须有人告诉他享有此权利，而是法律是否实实在在地规定了此权利；警察在讯问犯罪嫌疑人前告知其有权保持沉默，不是在赋予犯罪嫌疑人沉默权，而是在提醒犯罪嫌疑人依法享有沉默权。因此，不能以我国《刑事诉讼法》没有明确规定讯问主体在讯问犯罪嫌疑人之前应当告知被讯问人享有沉默权为由否定我国已经确立了沉默权。在此，法国《刑事诉讼法》有关沉默权规定的立法变迁颇值得我们注意，“2000年6月15日的法律规定了被拘留人的沉默权。措辞是被拘留人有权不回答侦查人员的问题。由于该权利促使被拘留人的情况对侦查的效率和嫌疑人的权利都可能产生不利影响，为了避免该权利的告知促使被拘留人沉默，2002年3月4日的法律将被拘留人的沉默权改为：‘侦查机关应当告知被拘留人可以在作出声明、回答侦查人员提出的问题或保持沉默之间进行选择’”。⒄显然，这里对沉默权告知方式的变化并不影响我们判断法国是否已经确立沉默权。 
　　最后，我国侦查实践中已经存在的犯罪嫌疑人权利义务告知制度为进一步加强犯罪嫌疑人沉默权的保障提供了可能。我国公安部门和检察机关在近些年的侦查实践中，已经确立了犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知制度，如公安部《公安机关适用刑事羁押期限规’定》第5条规定：“对犯罪嫌疑人第一次讯问开始时或者采取强制措施时，侦查人员应当向犯罪嫌疑人送达《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》，并在讯问笔录中注明或者由犯罪嫌疑人在有关强制措施附卷联中签收。犯罪嫌疑人拒绝签收的，侦查人员应当注明。”而且，公安部还将《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》作为公安机关的法定文书进行管理，统一了告知的内容。在此文书中，列举了我国《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和义务。基于此，如果我国公安部门将犯罪嫌疑人享有不被强迫自证其罪权列入《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》，无疑将等同于侦查机关告知犯罪嫌疑人享有此权利，从而可能形成具有我国特色的犯罪嫌疑人沉默权告知制度，即在告知的形式上，不是专门单独地告诉，而是笼统、综合性的告诉；在告知的内容上，不是明确地告诉犯罪嫌疑人享有沉默权，而是告诉其享有不被强迫自证其罪权。 
　　总之，将我国《刑事诉讼法》规定的不被强迫自证其罪解释为已经确立了沉默权，在理论上，既体现了加强人权保障的立法精神和世界潮流，也符合不被强迫自证其罪包含沉默权之基本理论。在实践中，随着我国犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知制度的完善，立法规定的默示的沉默权还可能发展成为明示的沉默权。 
　　（二）“应当如实回答”是否有违不被强迫自证其罪 
　　我国《刑事诉讼法》第118条保留了修改前该法第93条中的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”之规定。在全国人大讨论《刑事诉讼法修正案（草案）》期间，鉴于该修正案一方面增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，另一方面又保留“应当如实回答”之规定，社会各界纷纷提出质疑，认为这两个规定相互矛盾。对此，立法部门有关负责同志指出：“这次刑事诉讼法修改明确规定不得强迫任何人证实自己有罪。这样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于犯罪嫌疑人应当如实回答，是从另外一个层面，另外一个角度规定的。我国刑法规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。刑事诉讼法作为一部程序法，要落实这一规定。犯罪嫌疑人要回答问题的话，就应当如实回答；如实回答，就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。”⒅ 
　　诚然，我国1996年《刑事诉讼法》规定的“应当如实回答”之立法原意是：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，不仅有义务回答，而且还必须如实回答。从这个角度来讲，“应当如实回答”与不被强迫自证其罪确实是相互矛盾的。但是，在2012年《刑事诉讼法》颁布以后，如果通过合理的解释能够避免法律条文的硬性冲突，则可以而且应该抛弃原有的解释。事实上，在本次刑事诉讼法修改之前，已经有学者认为可以对“应当如实回答”作出另外一种解释，即“应当如实回答”是指应当“如实”回答，而不是“应当回答”，也就是说，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有选择是否回答的权利，但如果他选择了回答，就负有“如实”回答的义务。⒆此解释与上述立法部门有关负责人主张的“犯罪嫌疑人要回答问题的话，就应当如实回答”之观点无疑是一致的；而且，按照此解释，犯罪嫌疑人事实上享有沉默权，不存在与不被强迫自证其罪相矛盾的问题，因而应当为我国立法及司法部门在解释此规定时所采纳。 
　　一旦按照上述方法解释“应当如实回答”，就意味着在我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人虽享有沉默权，但同时承担真实陈述义务。关于沉默权与真实陈述义务之关系，境外大致有两种不同的做法：一是认为被追诉人享有沉默权，同时有真实陈述之义务，即无说谎之权利。如在英美国家，被追诉人一旦放弃保持沉默的权利，就必须实话实说，否则将被以伪证罪追究刑事责任；即便是对于经审理后被依法宣告无罪的人，如果事后查明被告在庭审中为自己作证时提供了虚假的证词，依然可以就其伪证行为追究刑事责任。⒇另一种观点认为，被追诉人享有沉默权，但无真实陈述之义务，即不会因说谎而遭受制裁。如我国台湾有学者认为，“被告既无陈述之义务，亦无真实陈述之义务，但亦无说谎的权利，不过被告纵使说谎（例如被告提出的抗辩经证明为虚假），也无制裁的法律效果，最多仅会影响法院对其陈述的采信程度而已”。(21)在德国，“被告在陈述时有无‘真实之义务’，对此亦无定论。在文献中，大多数的主张均反对被告具有此真实之义务……对被告之说谎，在程序上并无处罚之规定”。(22)显然，如果我们按照上述方法解释“应当如实回答”之规定，则可以视为我国《刑事诉讼法》在此问题上采取了英美法系之立法例。 
　　与之不同的是，英美法系国家对故意作虚假陈述的被追诉人会以伪证罪追究刑事责任，而我国《刑法》没有将犯罪嫌疑人、被告人纳入伪证罪之犯罪主体。在承认我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人虽享有沉默权但同时承担真实陈述义务之背景下，有必要对“‘抗拒从严’之批判”进行重新认识。传统的“抗拒”与“坦白”呈现二元对立关系，是以犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权为前提的，故意作虚假陈述或者保持沉默都被视为“抗拒”。因此，基于不被强迫自证其罪之要求，将保持沉默视为“抗拒”而对其“从严”进行批判是正当的。然而，对故意作虚假陈述的犯罪嫌疑人、被告人，一概否定“从严”的科学性似乎也值得深思。犯罪嫌疑人、被告人故意作虚假陈述，一方面可能会误导公安司法机关的正常工作，另一方面表明犯罪嫌疑人、被告人缺少悔罪心理。事实上，在德国，虽然理论界多数人主张被告人有权说谎，但是在判例上，“如被告顽固说谎以致足使法官认定其不知悔改，并有碍真相之调查时，会加重其刑罚。”(23)基于此，在对待犯罪嫌疑人、被追诉人陈述的问题上，比较科学的做法是：尊重沉默，即允许犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权，并按照刑法规定的基准刑量刑；鼓励坦白，将此作为可以从宽处罚的量刑情节；惩罚说谎，将此作为可以从重处罚的量刑情节。一旦我们确立“尊重沉默、鼓励坦白、惩罚说谎”的量刑规则，那么将我国《刑事诉讼法》中的“应当如实回答”理解为享有沉默权、但负有真实回答之义务就顺理成章了，如此一来与不被强迫自证其罪也能保持一致。

三、适用空间：是否仅限于刑事诉讼之中

　　在行政执法等非刑事诉讼程序中，基于查明案件事实真相之要求，有关人员可能会被要求对案件事实进行陈述或者提交相关证据。如果该案件事实最终与被调查人涉嫌的犯罪有关，那么由此引发的问题是：在行政执法等非刑事诉讼程序中，被调查人能否以不被强迫自证其罪权为由拒绝陈述或提供证据？以及在此程序中通过强迫被调查人的方式获取的证据能否在随后的刑事诉讼中作为定罪量刑的证据使用？ 
　　（一）不被强迫自证其罪在境外非刑事诉讼程序中的适用 
　　综观西方主要法治国家的立法及判例，将不被强迫自证其罪适用于非刑事诉讼程序具有一定的普遍性。在美国，联邦最高法院对第五修正案的解释是：“个人可以在大陪审团审判中、在民事审判中、在立法听证或行政听证中、在警察局接受讯问时，以及在诸多情形下援引第五修正案的特权，只要他将要提出的证言在美国刑事诉讼中可能被用作反对他的证据。”(24)在德国，宪法法院于1980年在某破产案件中认为，一个宣告破产的人按照前破产法第100条的规定向接收人提供了关于其经济状况的所有信息，在对该人的刑事起诉中使用此信息会侵犯其不被强迫自证其罪权，从而侵犯了该人受宪法保护的个人尊严。而且，此判例之观点被1994年修订后的《破产法》吸收，该法第97条第1款规定，破产者为履行义务所提供的信息，不得未经其同意而在对其不利的刑事诉讼程序中使用。(25)在日本，最高法院于1972年在川琦民商案件中认为：“自我负罪拒绝特权也适用于刑事程序以外的行政程序。”(26) 
　　此外，欧洲人权法院极力主张不被强迫自证其罪适用于刑事诉讼程序以外的其他程序。在欧洲人权法院于1993年审理的芬克诉法国案（Funke v．France）中，法国海关依据《海关法》之规定，要求芬克提交其在海外银行账户的相关资料，遭到了芬克的拒绝，因此海关向法院申请启动行政处罚程序，随后法院批准了海关提出的给予芬克罚金的处罚申请。为此，芬克以侵犯其不被强迫自证其罪权为由向欧洲人权法院申诉。在此案中，虽然追诉机关始终没有启动对芬克的刑事追诉，但是欧洲人权法院认为，海关强迫芬克提交账户资料的意图是为了启动刑事追诉；在芬克拒绝的情况下，以行政处罚的方式强迫其交出相关资料，侵犯了公民的不被强迫自证其罪权。(27)在欧洲人权法院审理的桑德斯诉英国案（Saunders v．United Kingdom）中，基于英国公司法规定：为了对抗法人欺诈等非法行为，公司负责人有义务如实回答行政调查员的询问，否则将受到罚款及拘禁等处罚，桑德斯作出了有关陈述；随后，追诉机关对桑德斯的刑事程序启动，桑德斯在行政调查中的陈述被法院作为定罪的证据采纳。为此，桑德斯向欧洲人权法院申诉，欧洲人权法院认为，桑德斯的陈述虽然是在发动刑事追诉之前所为，但是一旦在后来的刑事程序中法院使用了先前依法强制而来的证据，就会构成对不被强迫自证其罪权之侵犯，因而撤销了英国法院的定罪判决。(28) 
　　不被强迫自证其罪在境外的适用具有一定的普遍性，可能与其对不被强迫自证其罪的法律定位有关。在西方国家，不被强迫自证其罪多被规定在宪法之中。在理论上，不被强迫自证其罪不仅是一项刑事诉讼权利，而且还具有宪法权利之属性。既然属于宪法权利，对其之保护当然就不限于刑事诉讼之中了。不过，西方国家对将不被强迫自证其罪适用于非刑事诉讼提出了一定的前提条件，即只有当其他程序中的调查活动与刑事追诉存在关联性时，不被强迫自证其罪才能延伸至非刑事诉讼程序中适用。这种关联是指该调查活动虽独立于刑事诉讼程序本身，但是该调查活动与后来的刑事追诉活动在案件事实真相的查明上密切相关。之所以如此，可能主要是因为：如果在这类程序中强制收集的证据可以在刑事诉讼程序中作为定罪证据使用，则可能会诱使国家机关故意采用行政调查等非刑事诉讼程序，规避不被强迫自证其罪的适用。当然，如果行政调查等非刑事诉讼程序与刑事诉讼程序不存在关联性，基于利益权衡标准在不同领域的具体判断，国家可能会要求被调查人履行一些积极配合义务，但此时被调查人无权以不被强迫自证其罪权为由拒绝。 
　　综观不被强迫自证其罪在西方法治国家的行政调查等非刑事诉讼程序中的适用情况，大致有两种不同的模式：一是在行政调查等非刑事诉讼程序中直接适用，即赋予被调查人在行政调查等非刑事诉讼中有权拒绝回答调查机关的询问及提交可能证明自己有罪的材料。二是在行政调查等非刑事诉讼程序中间接适用。在此模式下，被调查人负有积极的义务配合行政机关之调查，但在此调查中行政机关获取的此类证据除非征得被调查人同意，否则不得在以后的刑事追诉程序中作为定罪量刑的证据使用。对此，德国宪法法院在上述破产案中曾经指出：“课予破产人答询义务的破产法本身规定，并不违宪。因为破产程序不同于两造当事人的程序，而且还要考虑债权人的利益；破产人对于因其而财产受损的债权人，有着特别的义务关系……破产人于破产程序的答复或陈述，不得作为刑事追诉的证据来使用。”(29)基于对现代行政调查的有效性之考虑，西方法治国家在有关公司法、税收征收法、反不正当竞争法等领域，均规定相关人员有积极协助配合调查的义务，因而对于不被强迫自证其罪在行政调查等非刑事诉讼程序中的适用，更多的是采取间接适用的模式。 
　　（二）不被强迫自证其罪在我国非刑事诉讼程序中的适用 
　　我国法律对不被强迫自证其罪能否适用于行政执法等非刑事诉讼领域，没有作出明确规定。相反，“在我国大部分有关行政调查的法律中都明确规定了公民有义务协助行政主体的行政调查，相当多的法律、行政法规还规定了公民违反该义务将受到行政制裁。”(30)例如我国《行政处罚法》第37条第1款规定：“行政机关在调查或者进行检查时……当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻扰。询问或者检查应当制作笔录。”总之，综观我国现行法律规定，在刑事诉讼以外的执法领域，即便被调查人配合调查可能暴露出其犯罪事实，被调查人也无权拒绝，因此目前将不被强迫自证’其罪直接适用于我国刑事诉讼以外的执法领域明显于法无据。 
　　那么，我国是否有必要通过修改行政法律的方式明确规定不被强迫自证其罪直接适用于行政执法等非刑事诉讼领域呢？一方面，相对于刑事诉讼活动而言，行政执法更加注重效率，对程序正当性的要求明显要低。如果允许在行政执法中直接适用不被强迫自证其罪，则可能会极大地提高行政执法成本，反而不利于行政机关对公共利益的维护。也许正是因为如此，即便在西方法治国家，将不被强迫自证其罪直接适用于非刑事诉讼领域并不普遍。另一方面，不被强迫自证其罪在我国的立法定位，仅仅属于刑事诉讼权利，并未像西方国家那样将其上升到宪法的高度进行规定。而且，不被强迫自证其罪在《刑事诉讼法》中刚确立不久，在我国实施的社会基础还比较薄弱，相关经验还需要进一步总结。因此，当前在我国行政法律等领域直接引入不被强迫自证其罪的条件并不成熟。 
　　目前是否应当允许不被强迫自证其罪间接适用于我国行政执法等非刑事诉讼领域呢？有学者持否定意见，认为将该原则适用于我国行政执法等领域缺乏明确的法律依据。西方国家之所以允许其适用于非刑事诉讼程序，是因为不被强迫自证其罪不仅被视为该国刑事诉讼的基本原则，而且还为宪法所明文规定，因而为其扩张至非刑事诉讼程序适用提供了法律依据；反之，我国仅有《刑事诉讼法》的规定，将其延伸至行政执法等非刑事诉讼领域适用缺乏法律依据。(31)笔者对此结论原则上表示赞同，但是认为其理由还可进一步挖掘。一旦一国确立不被强迫自证其罪，其适用的阀门之开启，关键不在于处于何种执法程序，而是国家拟将通过强迫手段获取的归罪性陈述等证据用来定罪。对此，美国学者曾指出：“务必注意：尽管在非刑事追诉的情形下个人亦可主张这一特权，但是，只有当强迫获得的归罪性陈述在刑事案件中用以反对陈述人时，才会产生是否违反宪法第五修正案权利的问题。”(32)因此，即便我国仅有《刑事诉讼法》规定不被强迫自证其罪，《刑事诉讼法》本身也无法适用于非刑事诉讼程序；但是，只要在行政执法等非刑事诉讼程序中获取的证据进入刑事诉讼之中，就会间接产生不被强迫白证其罪的适用问题。 
　　不过，值得注意的是，我国《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”对此规定，立法部门的解释是：“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。该款规定的‘可以作为证据使用’，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要侦查机关再次履行取证手续。但这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定由侦查、检察、审判机关进行审查判断。经审查如果属于应当排除的或者不真实的，不能作为定案的根据。”(33)据此，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中获取的被调查人之归罪性陈述，无论是否侵犯当事人的不被强迫自证其罪权，在刑事诉讼中均不能作为证据使用。在我国当前的司法实践中，对于行政机关在行政执法和查处案件中收集的被调查人之言词证据，一般不会在刑事诉讼中直接作为证据使用，而是要求侦查机关重新收集。因此，对在我国行政执法等非刑事诉讼领域中涉及到的言词证据之收集而言，是否允许间接适用不被强迫自证其罪没有实质意义。 
　　基于此，探讨不被强迫自证其罪能否间接适用于我国行政执法等非刑事诉讼领域之关键，就是如何对待行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的实物证据在刑事诉讼中的使用问题。根据上述立法部门之解释，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的实物证据，公安司法机关“需要根据刑事诉讼法的其他规定由侦查、检察和审判机关进行审查判断”，而且，“经审查如果属于应当排除的或者不真实的，不能作为定案的根据”。显然，立法部门对此条款之解释在一定的程度上为不被强迫自证其罪间接适用于我国行政执法等非刑事诉讼领域提供了可能，这是因为：对于行政机关依照行政法律规定收集的实物证据，公安司法机关有权而且应当根据我国《刑事诉讼法》有关不被强迫自证其罪之规定进行审查，并排除违反不被强迫自证其罪所取得的证据。 
　　但是，此种可能性能否转变为现实则取决于我国当前的法制环境。一方面，如前所述，当前我国行政法律大量规定被调查人在接受行政调查时有义务交出实物证据；而且短期内我国行政法律在此方面估计难有大的修改。另一方面，我国《刑事诉讼法》第54条对非法实物证据排除条件的规定比较苛刻，既要求“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，又要求“不能补正或者作出合理解释”。“可能严重影响司法公正”、“补正”、“合理解释”等属于比较模糊的表达，这就使得非法实物证据的排除显得异常艰难，甚至学界有人将我国非法实物证据排除规则戏称为“非法证据不排除规则”。因此，对于行政机关根据行政法律规定依法强迫被调查人交出的实物证据，公安司法机关在刑事诉讼中以违反不被强迫自证其罪为由予以排除，在我国缺乏不被强迫自证其罪之法制传统的社会背景下恐怕不太现实。总之，虽然在法律根据上将不被强迫自证其罪间接适用于我国行政执法等非刑事诉讼领域不成问题，但是基于对当前我国法治发展现状之考虑，目前不宜将不被强迫自证其罪间接适用于行政执法等非刑事诉讼领域。当然，随着我国法制的不断发展，我国在行政法律领域将逐步确立不被强迫自证其罪，到那时将其间接适用于行政执法等非刑事诉讼领域就水到渠成了。

四、结语

　　作为一项抽象的、被国际社会普遍承认的刑事诉讼原则，不被强迫自证其罪有着极其丰富的内涵。国际社会在数十年的司法实践中，通过立法或判例的形式，对不被强迫自证其罪的具体适用作出了一系列的解释。综观这些解释，在一些具体问题上有的已经达成了共识，有的还存在明显的分歧。我国立法机关于2012年将不被强迫自证其罪首次写入《刑事诉讼法》，无疑是刑事诉讼立法的重大进步，使得我国刑事诉讼立法向世界公认的国际刑事司法准则进一步靠近。然而，原则性地确立不被强迫自证其罪，只是迈出了万里’长征的第一步，如何保证不被强迫自证其罪蕴涵的法治精神在我国司法实践中得到落实，依然任重而道远。显然，当务之急是，我国最高司法机关应当在坚守不被强迫自证其罪蕴涵的法治精神之底线的基础上，系统考虑我国《刑事诉讼法》、其他相关法律的立法现状以及我国法治发展的整体水平，对司法实践中适用不被强迫自证其罪出现的问题迅速地以司法解释或指导性判例的形式作出回应。惟有如此，才能将不被强迫自证其罪在我国的实施逐步地向前推进。

【注释与参考文献】
　　⑴[美]阿希尔·里德·阿马：《宪法与刑事诉讼》，房保国译，中国政法大学出版社2006年版，第86页。 
　　⑵David M．Paciocco＆Lee Stuesser，Essential of Canadian Law：The Law of Evidence，Irwin Law，1996，p．154． 
　　⑶[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑事诉讼法精解》（第1卷），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第460页。 
　　⑷易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第238页。 
　　⑸尹田：“论法人人格权”，载《法学研究》2004年第4期，第51页。 
　　⑹史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第153页。 
　　⑺李林：《中国法治发展报告（2012年卷）》，社会科学文献出版社2012年版，第80页。 
　　⑻[美]伟恩·R．拉费弗：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第497页。 
　　⑼[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第280页。 
　　⑽[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第564页。 
　　⑾[奥]曼弗雷德：《民权公约评注》，毕小青等译，三联书店2003年版，第260页。 
　　⑿杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第293页。 
　　⒀全国人大常委会法工委刑法室编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第46页。 
　　⒂[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第79页。 
　　⒂宋英辉、吴宏耀：“任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障”，载《中国法学》1999年第2期，第118页。 
　　⒃Bryan A．Garner，Black’s Law Dictionary，8th ed.，Thomson West，2004，p．1352． 
　　⒄陈卫东等：“法国刑事诉讼法改革的新进展”，载《人民检察》2004年第10期，第70页。 
　　⒅陈菲等：“推进民主法制进步的重大举措——全国人大常委会法工委负责人就刑诉法修改回答中外记者提问”，载《人民日报》2012年3月9日，第5版。 
　　⒆樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第343页。 
　　⒇孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第79页。 
　　(21)林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第129页。 
　　(22)[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第229页。 
　　(23)同注(22)引书，第229页。 
　　(24)[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑事诉讼法精解》（第2卷），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第251页。 
　　(25)同注⒁引书，第192页。 
　　(26)同注⑼引书，第105页。 
　　(27)ECHR，Funke v．France，1993，Series A no．256—A，§44． 
　　(28)ECHR，Saunders v．United Kingdom，Reports 1996—VI． 
　　(29)林钰雄：“论不自证己罪原则”，载《台大法律论丛》2005年第2期，第33页。 
　　(30)汤俪瑾：“论行政调查中的不得自证己罪原则”，载《行政法学研究》2010年第1期，第57页。 
　　(31)万毅：“论‘不被强迫自证其罪’条款的解释与适用”，载《法学论坛》2012年第3期，第35页。 
　　(32)同注(24)引书，第251页。 
　　(33)全国人大常委会法工委刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第49页。