admin 在 2015-04-27 00:00 提交
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美国刑事诉讼法以其排除规则闻名于世，尤其与排除非法口供紧密相关的米兰达警告“不但在美国家喻户晓，而且透过警匪片，米兰达警告成为风行全球的美国通俗文化的一部分”，[1]对许多国家的刑事司法产生了一定影响。自改革开放以来，中国的法治建设取得了举世瞩目的成就，并继续向纵深发展。2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，标志着中国非法口供排除规则的真正起步。但该规则仍然较为简略，许多问题有待进一步研究。因此借鉴美国的非法口供排除规则，汲取其经验，镜鉴其教训，对完善我国的非法口供排除规则，具有重要参考价值。今年3月14日，中国全国人大再次对刑事诉讼法进行修改，非法口供排除规则正式为刑事诉讼法所确认。[2]
一、口供排除规则的法理基础
美国的口供排除规则源于英国普通法。据威格莫尔研究，现代意义上的口供排除规则于1783年得到了“完整而清楚的表达”，即：“通过许诺或者威胁获得的口供，不得作为证据。”但实践中只有极少数明显不可靠的口供才会被排除。到19世纪初，法官们的整体态度发生了转变。司法界普遍对所有口供持怀疑态度，如果有一点点借口，口供就会被拒绝。法官在指示陪审团时会说：“你们在这里从这个人口中听到的所谓口供，应该给予审慎对待。口供是一种最弱和最可疑的证据。”[3]这一时期的大量文档显示，法院起初对口供的排除是基于对其可靠性的考量。[4]
20世纪初期，追随其母国英国的步伐，美国排除口供的法理基础开始由可靠性向自愿性转变。其宪法第五修正案所规定的反对强迫自证其罪的特权成为美国法院排除口供的主导因素。在1936年著名的布朗（Brown）诉密西西比一案中，最高法院指出：“使用暴力手段获得的口供作为定罪判刑的基础，是对正当程序的明显剥夺。”[5]在随后30年公布的40起案件中，自愿性成为经典标准。[6]这些“判决对于口供法律的基础带来了重大转变，曾经坚若磐石的信条被废除；曾经广为接受的学说被取代；曾经奉为正统的信念被视为异端”。[7]经过几十年的努力，自愿性逐渐取代可靠性成为美国口供排除规则的法理基础。正如艾伦教授指出的那样：“那种认为‘可靠性’原理为口供规则提供了适当性的解释是可疑的。……将不可靠的证据排除于审判之外的目的并非如此简单，……而是为了阻吓警官们在履行公务时使用肉体折磨和其他应受谴责的习惯做法。”[8]到60年代早期，法院已经彻底抛弃“真实性”原则，凡建立在非自愿性口供基础之上的有罪判决，无论该口供是否真实，均是不能接受的。[9]
在60年代短短的数年间，最高法院又尝试以程序违法性取代自愿性作为口供排除的标准。因为沃伦（Warren）大法官发现，当身体拷打的方法不再普遍时，警察越来越精于通过心理强制获取口供。在列举了当时仍在使用的各种各样的警察讯问手册后，沃伦断定，单独讯问使得警察面对弱者获得了一种不公平的优势。[10]于是，1964年，在埃斯科韦多（Escobedo）诉伊利诺伊一案中，最高法院裁决，警察在讯问被拘留的嫌疑人时，如果嫌疑人要求获得律师的帮助而被拒绝，且警察亦未告知其有权保持沉默，那么在这种讯问下取得的任何口供都不得在法庭审判中被采用。[11]两年后，最高法院创立了米兰达（Mi-randa）规则，通过宣布监禁下的讯问具有内在的强迫性，从而对口供法律进行了彻底变革。自此，在法庭和上诉法院，对米兰达规则的权利主张开始远远多于传统上的自愿性主张。不过，因为有正当程序条款的存在，传统上的自愿性准则仍然存在于各州。除非其自愿性得到证明，任何口供都是不可采的。甚至在警察忠诚地服从了米兰达规则的情况下，口供仍有可能是非自愿的和不可采的。自愿性原则还被用于检测米兰达权利的放弃。因此，传统上的自愿性规则在现代的口供法律中仍然占有首要地位。[12]
可以说，米兰达规则并没有排除传统的自愿性规则，而是产生了一个新的更广泛的自愿性规则。[13]米兰达规则的出台使得口供的自愿性有了程序上的保障。美国的口供排除规则进入了一个以自愿性为灵魂，以程序合法性为形式的混合法理基础时期。程序违法性基础的注入，增加了口供排除规则中的客观性因素，在一定程度上是对过去那种主观色彩较为浓厚的自愿性标准的补充，易于法官操作和判断。
新中国的口供制度源于革命根据地时期。出于对敌斗争需要，革命根据地和新中国初期的刑事诉讼活动具有浓厚的专政色彩，处置犯罪被视为打击敌人。审讯嫌犯以获取口供被视为刑事侦查的一项重要的基础工作。同时，鉴于苏区“肃反扩大化”教训，毛泽东同志建国前后一再反对“逼供信”，[14]但实践中这一指示并未得到很好贯彻，刑讯逼供仍屡有发生。尤其在“文革”中，各种野蛮的审讯方式变本加厉，人权遭到极大侵害。
鉴于“文革”教训，中国1979年颁布的第一部刑事诉讼法第2条规定的任务在要求“惩罚犯罪分子”的同时，还强调“保障无罪的人不受刑事追究”。但在司法实践中，追究犯罪仍占有压倒性地位。虽然该法第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但却未就排除这些非法方法收集到的口供作出任何明确规定。办案人员对口供的取舍均基于真实可靠性考虑，不存在自愿性和非法性的考量。凡真实可靠的能够与其他证据互相印证的口供均可作为定案根据，即使出于非法方法所获取；而不能与其他证据相互印证被确认为不真实的口供，则不会作为定案的根据。
1996年中国对刑事诉讼法的修改，在律师对嫌疑人的协助方面有了一些进展，但在口供制度上却基本保持原状。这一时期的一些司法解释对非法口供的排除有所体现。1998年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”同年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”这是中国首次对非法口供的效力作出否定性规定，但仍然没有使用“排除”这一字眼。这些条文所列举的“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗”的方法，几乎囊括了实践中常见的非法收集口供的手段，隐含有立法者对于口供自愿性的期待。但我国有关法律法规中始终未能就口供的“自愿性”作出明确规定，加之“应当如实回答”义务的要求，我国对口供的取舍仍然以真实可靠性为标准，而不以自愿性为标准。
2010年，中国颁布了“两个证据规定”，即《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《排除非法证据规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《死刑案件证据规定》），被认为是我国刑事证据制度改革的创新和发展。[15]
与我国刑事诉讼法和1998年“两高”的司法解释相比，新的“两个证据规定”首次明确出现了对于非法言词证据“应当予以排除”的字眼，反映了我国对于非法口供效力认识上的巨大飞跃，也标志着我国对于非法口供效力的界定从真实可靠性标准向违法性标准的重大转变。尤其是其对排除非法口供程序的完善，具有了一定的可操作性。但是，“两个证据规定”却在非法口供的界定上出现了倒退，删除了刑事诉讼法和“两高”司法解释中的“威胁、引诱、欺骗”等字眼，只保留了“刑讯逼供”这一最为严重的非法取证手段，这在事实上不仅大大缩小了非法口供的范围，而且使得原先隐含的些许自愿性意味荡然无存。值得欣慰的是，2012年3月14日颁布的新刑事诉讼法规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，体现了自愿性精神。但由于仍然保留了嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”的规定，这种自愿性仍然是不完整的。这说明自愿性仍然不是我国非法口供排除规则的法理基础。[16]我国的口供排除规则依然处于由传统的真实可靠性向真实可靠性与程序非法性相结合的混合法理基础过渡阶段。而由于仅仅将非法口供限定在“刑讯逼供”一种非法方法上，加之“等”字的巨大弹性和模糊性，我国非法口供排除规则将会在很大程度上维持传统上的真实可靠性法理基础，自愿性尚处于萌芽阶段。
以可靠性为口供排除规则的法理基础，是我国“重实体、轻程序”诉讼传统在排除规则中的反映，体现了“重打击犯罪、轻人权保障”的思维。这种传统和思维对于提高破案率，尽可能将更多的犯罪分子绳之以法，从而保护社会大众利益，有其有利的一面，但忽视自愿性因素，不仅无助于人权保障目标的实现，还会损害口供的可靠性，进而为冤假错案的发生埋下隐患。美国完全抛弃可靠性原则，实行彻底的自愿性原则并以米兰达规则为自愿性原则的程序保障，有其“走过头”的一面。许多在大众看来证据确凿的犯罪分子眼睁睁地成为漏网之鱼，引起社会大众的不满，这是我们需要警惕的。因此，在起始阶段，我国口供排除规则的法理基础，宜继续坚持可靠性原则，并适当地、逐步地注入自愿性原则因素，同时应当对可靠性和自愿性的程序保障作出明确而适当的规定。比如，应当废除嫌疑人对于侦查人员的提问“应当如实回答”的规定，赋予嫌疑人沉默权，并进一步完善嫌疑人在侦查阶段获得律师协助的权利。
二、口供排除规则的适用范围
在美国，口供排除与否取决于其取得是否出于自愿。1961年，弗兰克福特（Frank-furter）大法官简要而准确地概括为：“本质上看，口供是供述者自由和非强迫性选择的结果吗？如果是，如果他愿意供述，口供就可以用来对抗他。如果不是，如果他的意志受到强迫，如果他的自主能力被严重损害，口供的使用就侵犯了正当程序。”[17]因此原则上，非自愿性的口供均属排除之列。
1966年，联邦最高法院创立米兰达规则，明确逮捕之前的必要警示包括：（1）保持沉默的权利；（2）被告任何所说的话都会和将会用于反对他自己的解释；（3）获得律师协助的权利，该律师在讯问期间将会在场；（4）如果被告无力承担律师费用，将会为其免费任命一位律师的解释；（5）如果嫌疑人愿意放弃他的权利，他仍可以在诉讼过程中随时坚持保持沉默和律师协助的权利，此时讯问必须停止。[18]这一新规则使得监禁之下的讯问是否具有自愿性有了较为客观的判断标准。违反米兰达警示的监禁讯问所获得的口供也属于排除的范围。但社会各界对米兰达规则反应十分激烈。不仅警察与地区检察官抱怨，媒体也普遍反对，一些政治人物同样提出质疑。当时竞选总统的尼克松指出：“我们一些法院的裁决走的太远了，削弱了美国抵御犯罪势力的和平力量。我们将会改变它。”[19]此后由于人事变动，最高法院开始进入保守时期。米兰达规则虽然没有被推翻，但是法院此后强调米兰达规则并非宪法第五修正案所要求，[20]并在实践中确立了一些口供排除的例外，即在一定情况下出于非自愿性的口供仍具有可采性。这些例外包括：（1）善意（goodfaith）的例外。在1982年泰勒（Taylor）诉阿拉巴马一案中，阿拉巴马州敦促法院采纳了善意作为排除规则的例外。自此，善意的例外就被作为审查非法逮捕之后自愿性口供的一个因素。[21]（2）公共安全的例外。在1984年纽约诉夸尔斯（Quarles）一案中，最高法院裁决，“作为‘公共安全’的例外，嫌疑犯在给予其米兰达警告之前作出的回答可以作为证据。”并得出结论：“在对公共安全构成威胁的情况下，对回答提问的需要重于保护第五修正案的反对自我归罪特权这一预防性规则的需要。”[22]
除了上述两个例外，违反米兰达规则的口供还可以在两个情况下使用：一是在法庭上质疑被告的证词。在1971年的哈里斯（Harris）诉纽约一案中，法院裁决，“如果被告在法庭上为自己辩护作证，在违反米兰达警告情况下获得的口供可以用来质疑被告的证词。”[23]而在1979年的新泽西诉普塔什（Portash）一案中，最高法院却裁决，“相对于违反米兰达规则的供述而言，被告出于强迫的供述在刑事审判中，不可作为反对他的任何证明之用。”[24]这不仅划清了米兰达规则与宪法第五修正案反对强迫自证其罪特权的区别，也使得对非法口供的排除范围从米兰达规则的程序违法性退回到原有的自愿性标准。以致“到20世纪70年代末，米兰达规则仅仅被理解为是一个用来保障第五修正案特权的‘预防性’标准”.[25]但此后最高法院申明，自己并不打算推翻米兰达规则。[26]二是“无害错误”规则。1991年，在亚利桑那诉富米南特（Fulminante）一案中，联邦最高法院认为，虽然富米南特的口供是强迫的，被审判所采纳是一个有偏见的错误。但却裁决：发生错误的被采纳的口供服从于所谓的无害错误规则，即，除口供外，如果另有充分的证据证实被告人有罪，即使一项不具可采性的（亦即强迫的）口供不经意地混作证据，由此产生的结果也是无害的。[27]
此外，最高法院的一些裁决大多是出于对“自愿性”涵义的解释和对米兰达规则所规定的“监禁”涵义的解释。比如，1984年最高法院曾裁决，日常的交通拦截中警察对机动车驾驶者的留置只是临时和短暂的，大多数只持续几分钟，不构成米兰达规则意义上的监禁，因而不适用米兰达警告。[28]针对警察在实践中发展出的一套规避米兰达警告的讯问策略，即：先讯问，再给予其米兰达警告，然后再讯问的做法，最高法院在密苏里诉塞伯特（Seibert）一案中裁决，在这种情况下，即使警告之后的供述也不具有可采性。[29] 2009年，最高法院又裁决“利用线人的证词在法庭上质疑被告矛盾的证词，是可采的”。[30]
可见，美国非法口供排除范围的特点是：以自愿性和米兰达规则为基本衡量标准，以若干例外作为补充。在具体操作上，由最高法院在实践中对具体的案例进行解释。
在中国，对非法口供的排除采取违法性标准，即警察是否实施了为刑事诉讼法以及其他有关法规所明确予以禁止的行为。刑事诉讼法与1998年“两高”的司法解释对这些违法行为界定为“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”，2010年新出台的“两个证据规定”将其缩小为“刑讯逼供等非法手段”，删除了“威胁、引诱、欺骗”这些司法实践中的常见取证方法。[31]单从法规规定来看，这是一个倒退。当然，“等”字仍可将其他非法方法包含在内，只不过与过去相比，对非法口供的范围界定更加具有弹性。
与美国的排除范围相比，中国的相关规定不以“自愿性”为衡量标准，只是以法规的形式对非法口供的排除范围进行规定。在具体操作上，强调一些外在的形式要件，如《死刑案件证据规定》第20条规定，“讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的”和“讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的”，不能作为定案的根据。而对于实践中颇为常见的长时间羁押下或者疲劳讯问下所获得的口供却没有作出规定，似有避重就轻之嫌。
中美在非法口供排除范围上的差异，反映了两国口供排除规则发展阶段的不同。美国在上世纪30年代布朗诉密西西比案件时期，其关注的焦点也是使用严重暴力手段的刑讯逼供问题，这与中国当今关注的重点十分相似。正是经过数十年的发展，尤其经过上世纪60年代正当程序革命，在美国的刑讯逼供得到有效遏阻后，美国联邦最高法院才将注意力集中于欺骗、许诺等心理压力情况下取得的口供。中国2010年新颁布的“两个证据规定”和今年新颁布的刑事诉讼法将口供排除的范围限定于“刑讯逼供等”方法，与刑事诉讼法一直所规定的“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”相比虽然有所倒退，却体现了立法者解决问题的层次性思路，反映了务实精神。的确，目前中国非法口供最大的问题是使用极端暴力手段的刑讯逼供，这是当前急需解决的问题。在这一问题得到妥当解决后，威胁、欺骗、引诱等非法方法才能提到议事日程。但对于易于导致刑讯逼供的长时间羁押下的讯问，立法应当予以明确规定，排除这种情况下所获得的口供。同时，考虑到恐怖犯罪有抬头趋势，我国可以参考美国的做法，对于此类犯罪案件中的非法口供，可以设置“公共安全”的例外，不予排除。
三、非法口供的排除程序
美国属当事人主义诉讼模式，检控方与被告方是相互平等而又对抗的双方当事人。因此检控方在接手警察移交的证据后，没有主动审查证据的合法性并将其中不合法的证据加以排除的义务。中国则不同，《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这说明中国的检控方首先负有排除非法口供的义务。
中美两国相同的是，在开庭审判前，被告方均可提出排除口供的申请。在美国，由被告方向法官提出排除非自愿性口供的动议。在中国，根据《排除非法证据规定》第4条，“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。”不同的是，美国对非法口供的排除是在审判前的一个独立的听证程序解决，而中国则在庭审中的开庭阶段解决。
在美国的初审程序开庭审判前，一项口供是否能够被引入审理程序，需要举行一个听证，以决定其是否出于自愿。如果是出于非自愿，陪审员们就不能接触该项口供。在审判前的听证程序中，一位通常将会在随后的陪审团审判中被任命为主审法官的法官，会听取从事讯问活动的警官们描述讯问的过程，然后决定该项口供是否会被采纳为证据。被告的律师可以进行交叉询问。当初负责讯问的警察在宣誓后，会被问及是否向被告宣读了米兰达警告、讯问的次数、每次讯问的时间长短、讯问房间的类型、在场的人数、休息的次数以及每次休息期间干些什么。[32]听证结束时，法官就口供的合法性进行裁决。至于在庭审中是否仍然允许再次就口供的自愿性问题进行审议，各州的情况不同。许多州使用“正统规则”，即一旦法官决定采纳口供，自愿性问题就不会再提交陪审团讨论。陪审团也不再就此问题接受法官的任何特别指示。但也有许多州规定，在口供被采纳之后，法官必须指示陪审团在提交裁决前决定自愿性问题。在实施后一种程序的州，陪审团会接到如下指示：一是要求其以排除合理怀疑的标准决定口供是否出于真心自愿，以决定该口供是否用于对被告定罪；二是对出于威胁、许诺情形下产生的口供的危险性及其导致的不真实性进行解释。[33]
在中国，《排除非法证据规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”这说明，中国对非法口供的处理原则上在审判程序的前期解决，但也可在合议庭评议前解决。
比较起来，美国处理非法口供的程序与审判程序相互独立，虽然法官同为一人，但由于美国的法官不负责裁决事实问题，因此美国的非法口供不会对陪审团产生影响。中国由于对非法口供的排除与审判程序混同，且决定口供是否应当排除的法官与最终决定案件事实的法官同为一个合议庭，即使最终决定非法口供不得作为定案的根据，该口供对合议庭造成的影响将难以消除，从而对被告人形成偏见。除初审程序外，中美两国都允许在上诉审程序中继续处理非法口供排除问题。在美国过去，如果一项强迫的口供被采纳为证据，被告因此而被定罪，被告的上诉将自动引起原判被推翻，从而开始一个新的审判。但在正当程序的高潮衰退后，新的具有保守色彩的最高法院创立了“无害错误”例外：如果别的证据足以证明被告有罪，在审判中被错误采纳的非自愿性口供可以认为是无害的。[34]在中国，《排除非法证据规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”口供的合法性问题虽然属于法律适用问题，但是对于非法口供的使用无疑会影响对事实的判断，因此第一审程序对非法口供的使用仍然属于事实问题。结合1996年刑事诉讼法第189条之规定，[35]第二审人民法院将要么自行改判，要么撤销原判，发回重审。
在美国，上诉审程序之后，被告人还可以就非法口供的适用问题向联邦最高法院上诉，由联邦最高法院进行裁决。由于中国实行两审终审制，除非死刑案件，一般案件将会在二审后发生法律效力，被告人没有就口供的合法性问题向最高法院再次上诉的机会和权利。但是被告人有申诉的权利，仍然有望在再审程序中纠正对非法口供的错误采用。而在死刑案件中，由于中国特有的死刑复核程序，最高人民法院在复核死刑过程中，也会对口供的合法性问题进行审查，以决定是否核准被告人死刑。如果最高人民法院发现口供有可能是非法获取时，就会作出不予核准的裁决，将案件发回重审。
鉴于中美两国审级制度不同，各自的最高法院在对非法口供排除方面干预的权力大不相同。在美国，“法院必须监督警察”，[36]经过近两百年的探索与实践，联邦最高法院以正当法律程序的武器，逐渐降服了警察这个“必要的恶魔”。[37]据统计，美国联邦最高法院撤销了其所复查口供的68%，而上诉法院仅仅撤销了22%.[38]在中国，由于法院不具有监督警察的职能，更由于两审终审制的限制，许多案件不能上诉到最高人民法院，因此在现有司法体制下，指望最高人民法院在排除非法口供方面发挥更大作用的想法是不现实的。但是，中国的检察机关具有监督警察的职能，这在一定程度上弥补了司法监督警察的制度性缺陷。为此，在中国非法口供的排除问题上，一方面，可以发挥人民检察院的特有监督职能，赋予审查起诉阶段的犯罪嫌疑人和辩护人有权提出排除非法口供的申请权，由人民检察院首先对非法口供进行排除。在人民检察院作出不予排除的决定后，赋予犯罪嫌疑人和辩护律师向上级人民检察院申诉的权利，由上级人民检察院就口供的合法性再次进行复核。另一方面，不少学者呼吁改革我国现行的审级制度，实行三审终审制。[39]如果此项改革能够成为现实，可以在此基础上赋予被告人就非法口供向最高人民法院再次上诉的权利，由最高人民法院对非法口供排除问题进行终审。
四、非法口供排除规则中的证明责任与证明标准
在美国，检控方必须证明被告人作出口供前自愿放弃了米兰达警告中的权利。检控方的证明可以分为两步：第一，必须证明被告人的弃权是明智的。为此，官员要证明自己：（1）向被告人宣读了其权利；（2）询问过其是否理解这些权利；（3）得到了一个肯定的答复。第二，必须证明弃权是有意的（自愿的）。[40]在中国，根据《排除非法证据规定》第7条，“公诉人应当……对该供述取得的合法性予以证明。”这说明，中美两国证明口供合法性的责任都归检控方承担。然而，中美两国在此问题上也存在一些差别。在美国，被告人只需提出排除非法口供的主张即可，不需承担任何证明责任，因为“法院必须推定被告没有放弃他的权利”，因此“检控方的证明责任非常之重”。[41]在中国，被告人不能仅仅提出排除非法口供的主张，他同样也要承担某些证明责任。其一，按照《排除非法证据规定》第6条，“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”其二，与美国对抗式模式下法院保持中立不同，在中国，法院对口供的合法性承担有查证责任。按照《排除非法证据规定》第8条之规定，“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”其三，在中国，对非法口供不能仅仅排除了事，《排除非法证据规定》还规定了一些补救措施。该规定第7条规定，“公诉人当庭不能举证的，可以……建议法庭延期审理。”第9条规定，“庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。”这三点差别在相当程度上减轻了检控方的证明责任，增加了被告方要求排除非法口供的难度。
在证明标准问题上，中美两国的差别较大。美国在非法口供排除上的证明标准曾经较为混乱。据1966年的一项对19个州87个裁决的调查发现，8个案件要求初步证据的证明标准（prima facie），8个要求优势证据的证明标准（preponderance of the evidence），4个要求清楚且令人确信的证明标准（clear and convincing evidence），24个要求合理怀疑的标准（a reasonable doubt），23个要求适用别的标准。[42]1972年，在乐高（Lego）诉图梅（Twomey）一案中，被告提出了排除合理怀疑的证明标准（a beyond reasonable doubt test）。当时的伊利诺伊州法律规定对自愿性的证明要达到优势证据的标准，被告提出此标准违宪，并上诉到最高法院。最高法院认为，“检控方必须至少以优势证据证明口供是自愿的。当然，各州按照他们各自的法律，可以采用更高的标准。”[43]在1986年的科罗拉多诉康内利（Connelly）一案中，联邦最高法院指出，科罗拉多最高法院在确定被告是否自由放弃米兰达警告的权利时，使用了错误标准。州在证明米兰达弃权的存在上负有沉重的负担，但多数意见认为，科罗拉多政府应该适用一种较低的证明标准，即“优势证据”标准，而不是使用“清楚且令人确信”的标准。[44]有学者指出，自愿性规则之目的与无罪推定之所关切并没有什么关联，其只是保证宪法反对使用强迫性口供的适当保障而已。它是一个排除规则。一个优势证据标准安全地保障了第四修正案中的宪法性权利。在那些要求适用排除规则以阻止警察不当行为的案件中，适用排除合理怀疑的证明标准，没有多少好处。无论我们能够从对提高排除听证的证明责任的认识的保障中得到什么，都会被将有证明价值的证据从陪审团面前夺走所导致的社会代价所超过。[45]可见，美国联邦最高法院要求的是优势证据的证明标准，其概率相当于51%，即只要检控方对自愿性的证明超过非自愿性的可能，就达到了证明要求。这明显低于定罪所要求的排除合理怀疑的证明标准。中国的《排除非法证据规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”这说明中国检控方对口供的合法性需要达到“确实、充分”的证明标准。从字面上看，这是一个很高的标准，与对被告人定罪的标准是一致的。[46]但是，由于在证明口供合法性的程序中并没有类似于对被告人定罪程序中的“疑罪从无”原则，也没有类似于美国的“法院必须推定被告没有放弃他的权利”的推定规则，加之一些减缓非法口供排除效果的条文的掣肘，在实际执行中，中国的非法口供排除规则的证明标准预计不会比美国的优势证据高，甚至可能更低。
总之，中美两国的证明责任虽有某些相似性，但其差异性反映了美国排除非法口供规则中的证明责任的设置更加公允。这是因为，在非法口供的争议中，需要证明的证明对象实际上是警察是否实施了非法行为。在这一“审判中的审判”中，提出排除非法动议的被告方相当于“原告”，而检控方则相当于“被告”。根据适用于所有调查程序的“一切主张在被证明前推定其不能成立”和“谁主张，谁举证”的古老原则，作为“被告”的检控方享有被推定为“没有实施非法行为”的权利，而作为“原告”的被告方则因为提出了排除非法口供动议的“主张”，需要对其主张的口供的非法性加以举证证明。但是，由于美国对非法口供的界定标准是“米兰达权利”是否放弃，判例规定“法院必须推定被告没有放弃他的权利”，这就在事实上将本来应当由作为“原告”的被告方承担的证明作为“被告”的检控方是否实施了非法行为的责任，倒置到了“被告”检控方身上，由作为“被告”的检控方证明警察“没有实施非法行为”，或者证明作为“原告”的被告人“自愿地放弃了其米兰达权利”。这一倒置意义重大，它使弱小的作为“原告”的被告方能够与强大的作为“被告”的检控方相抗衡，有利于遏止非法获取口供行为的发生。
反观中国，由于缺乏口供的“自愿性”原则，更没有“米兰达规则”这样的程序保障，因此判断口供非法性的标准只能是警察“是否实施了刑讯逼供行为”，而立法几乎不可能比照美国的“法院必须推定被告没有放弃他的权利”的规定，作出“法院必须推定警察实施了刑讯逼供行为”这样的证明责任倒置规定，这就极有可能使得《排除非法证据规定》所要求的公诉人承担的“对被告人审判前供述的合法性”加以证明的证明责任，转嫁为由被告方来承担证明“警察实施了刑讯逼供行为”的证明责任。这对被告人是极为不公的，它使弱者的地位可能更加脆弱，刑讯逼供难以得到遏止。因此，即使我国规定了比美国更高的证明标准，可能也难以产生理想的预期效果。我国口供排除规则证明制度中的关键问题，不是证明标准的高低问题，而是证明责任的设置问题。改革的方向应当是进一步加重检控方的证明责任，减轻甚至取消被告方的证明责任。
五、结语
从上述比较可以看出，虽然中美两国的口供排除规则具有某些相似性，但差别是主要的，也是巨大的。从历史上看，美国的口供排除规则具有普通法上成熟的“自愿性”原则传统，更具有反对强迫自证其罪的坚实宪法基础。这些都是中国所不具备的。从权力结构来看，美国实行三权分立制度，法院在制约警察权方面发挥着重大作用，而中国不实行三权分立，法院也无权监督警察。只有人民检察院具有监督警察的职能，这与美国明显不同。然而，由于人民检察院与警察在诉讼上同属于控方，承担追究犯罪的共同任务，因此其监督职能的发挥可能因此而大打折扣。加之在诉讼中公检法基本处于平行关系，中国更倾向于强调以规则对警察进行约束，而不是由法院对警察进行约束。同时，还倾向于公检法三家“齐抓共管”，倾向于警察部门的自觉自愿。所谓的“排除”在很大程度上只是一个补充，而不是主流。更重要的差别是观念上的。在美国社会，警察被认为是“必要的恶魔”，[47]“人们总是认为，警察，而不是罪犯，是社会的敌人”，[48]因此需要法院这一“正义的守护神”对警察加以必要约束。而在中国社会，警察被认为是“恶魔的克星”，是正义的化身，因此认为刑讯逼供只是个别的、局部的、偶发的，不具有治理的迫切性。这些观念都在相当程度上制约着中国非法口供排除规则的完善与发展。总之，中国的非法口供排除规则刚刚起步，许多问题仍待实践中不断摸索和探索。对美国的口供排除规则既要有所参考，也要摸索适合自己司法制度的道路。
[1]曹立群：“改变美国警察执法的三大案例”，《政法论坛》2004年第2期。另有人曾在加拿大电视上看到一个侦探喜剧片：一位加拿大警官在逮捕一名嫌犯时，该嫌犯问：“难道你不向我宣读我的米兰达权利吗？”警官说：“这是加拿大，不是美国。在这里你没有任何权利。”乔舒亚·德雷斯勒、乔治·C·托马斯三世：《刑事程序：犯罪调查》第4版，汤姆森路透社2010年版，第631页（Joshua Dressler、 George C. Thomas Ⅲ，Criminal Procedure: Inves-tigating Crime， Fourth Edition， Thomson Reuters， 2010， p. 631）。
[2]参见2012年3月14日颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条-第57条。
[3]约翰·亨利·威格莫尔：《普通法上庭审中的证据》，第3卷，小布朗公司1970年版，第297-303页。
[4]同注[3]，第330页。
[5]Brown v. Mississippi， Supreme Court of the United States， 1936. 297 U. S. 278，56 S. Ct.461，80 L. Ed 682.
[6]大卫·M·尼斯曼、埃德·哈根、皮尔斯·R·布鲁克斯：《自白法》，律师合作出版公司1985年版，第8页（Da-vid M. Nissman， Ed Hagen， Pierce R. Brooks， Law of Confessions， The Lawyer's Co-operative Publishing Compa-ny， 1985，p. 8.）。
[7]同注[3]，第330页。
[8]同注[3]，第331页。
[9]萨拉·C·贝尼什：《美国上诉法院和自白法：司法等级制度透视》，纽约LFB学术出版责任有限公司2002年版，第36页（Sara C. Benesh， The U. S. Court of Appeals and the Law of Confessions: Perspective on the Hierarchy ofJustice， LFB Scholarly Publishing LLC New York， 2002， p. 36.）。
[10]同注6引书，第69页。
[11]Escobedo v. Illinois， Supreme Court of the United States， 378 US 478，12 L. Ed. 2d 977，84 S. Ct. 1758 （1964）。
[12]同注[6]，第24页。
[13]同注[6]，第70页。
[14]1940年，毛泽东在“论政策”中指出：“对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。”《毛泽东选集》（第四卷），人民出版社1966年版，第725页。建国后“镇反”运动中他又多次作过类似指示。
[15]樊崇义：“司法改革的重大成果”，载《人民法院报》2010年6月2日，第2版。
[16]分别见该法第50条和第118条规定。
[17]乔舒亚·德雷斯勒、乔治·C·托马斯三世，同注1引书，第563页。
[18]Miranda v. Arizona， Supreme Court of the United States， 1966. 384 U. S. 436， 86 S. Ct. 1602， 16 L. Ed. 2d 694.
[19]乔舒亚·德雷斯勒、乔治·C·托马斯三世，同注1引书，第602 - 603页。
[20]乔舒亚·德雷斯勒、乔治·C·托马斯三世，同注[1]，第604页。
[21]同注[6]，第258页。
[22]New York v. Quarles， Supreme Court of the United States， 1984. 467 U. S. 649， 104 S. Ct. 2626， 81 L. Ed. 2d550.
[23]Harris v. New York， Supreme Court of the United States， 1971. 401 U. S. 222， 91 S. Ct. 643，28 L. Ed. 2d 1.
[24]New Jersey v. Portash， Supreme Court of the United States， 1979.440 U. S. 450， 99 S. Ct. 1292， 59 L. Ed. 2d 501.
[25]乔舒亚·德雷斯勒、乔治·C·托马斯三世，同注[1]，第606页。
[26]Dickerson v. United States， Supreme Court of the United States， 2000. 530 U. S. 428，120 S. Ct. 2326， 147 L. Ed.2d 405
[27]劳伦斯·S·赖特曼、扫罗·M·卡辛：《法庭上的自白》，Sage出版股份有限公司1993年版，第138页（LawrenceS. Wrightsman， Saul M. Kassin， Confessions in the Courtroom， Sage Publications， Inc， 1993，p 138.）。
[28]Berkemer v. McCarty， Supreme Court of the United States， 1984. 468 U. S. 420， 104 S. Ct. 3138，82 L. Ed. 2d317.
[29]Missouri v. Seibert， Supreme Court of the United States， 2004. 542 U. S. 600， 124 S. Ct. 2601，159 L. Ed. 2d643.
[30]Kansas v. Ventris， Supreme Court of the United States， 2009. 556 U. S._，129 S. Ct. 1841，173 L. Ed. 2d 801.
[31]《死刑案件证据规定》第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”《排除非法证据规定》第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”今年3月14日新颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条，作出了与此基本相似的规定。
[32]同注[27]，第8页。
[33]同注[27]，第104-105页。
[34]同注[27]，第35-36页。
[35]1996年《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”2012年3月14日新颁布的《刑事诉讼法》第225条保留了此条规定。
[36]乔舒亚·德雷斯勒、乔治·C·托马斯三世，同注[1]，第189页。
[37]曹立群书，同注[1]。
[38]同注[9]，第60页。
[39]汪建成：《冲突与平衡—刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第274-275页。
[40]同注[6]，第157页。
[41]North Carolina v. Butler， Supreme Court of the United States， 1979. 441 U. S. 369，99 S. Ct. 1755，60 L. Ed. 2d286.
[42]同注[6]，第305页。
[43]约翰·亨利·威格莫尔：《普通法上庭审中的证据—1991年袖珍补编》，小沃尔特·A·罗赖译，第3卷，小布朗公司1991年版，第81页（John Henry Wigmore， Evidence in Trials at Common Law， 1991 Pocket Supplement， byWalter A. Reiser， JR， Volume III，Little， Brown and Company， 1991，p 81.）。
[44]同注[27]，第48页。
[45]同注[6]，第306页。
[46]《中国现行刑事诉讼法》第162条规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”
[47]曹立群，同注[1]。
[48]同注[3]，第525页。