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秦 策 顾 君 :德国刑事诉讼中的证据禁止:理论、规则与司法技术
【作者简介】秦策,单位为南京师范大学法学院。顾君,单位为江苏警官学院。
【文章来源】《法制现代化研究》第九卷
 
【中文摘要】在世界各国的刑事证据排除规则之中,德国的证据禁止理论、规则以及司法技术可谓独树一帜。德国证据禁止理论由伯林首倡,经历了一个曲折的发展历程;相应的证据禁止规则虽然只有五十多年的历史,却形成了独具特色的类型和体系;德国联邦宪法法院通过对宪法人权保障条款的解释,构建了一套卓有成效的司法技术。本文通过与美国刑事证据排除规则的比较认为,由于法系传统、诉讼模式上的近似性,我国可以从德国的证据禁止理论及规则获得更多的借鉴。
【中文关键字】刑事诉讼法;证据收集;司法技术;证据排除规则
【全文】

 

  一、德国“证据禁止”的理论渊源及其立法中的确立

  德国刑事诉讼中的“证据禁止”理论由20世纪早期著名自由主义法学家伯林提出。在他于1900年出版的教科书中,首先使用了“证据禁止”的概念,其后他将这一概念扩展成为德国刑事诉讼中占据主导地位的发现真实原则的例外规则。伯林认为,证据禁止是建立在价值分析基础上对刑事诉讼中追求实体真实的一种限制。如果在价值分析过程中发现“刑事诉讼的外在利益超过了在刑事诉讼中发现真实的利益”,那么侵犯这些外在利益而取得的证据就应当被排除使用,这样就形成了证据禁止的规则。从理论上看,证据禁止应当考虑和权衡的实体以外的其他价值包括:①国家安全;②皇家特权;③私人领域;④家庭关系;⑤保护所有权。在司法实践中,证据禁止的法律效力则表现在:①被禁止的证据不应成为证据调查的对象;②如果该项证据被错误地进行了调查,并且提交到法庭,则调查的结果不应对审判结论产生影响;③建立在被禁止的证据基础上的判决应当在上诉中被撤销。应当指出的是,伯林“证据禁止”的理论依据并不是证据的价值本身,而是利益的权衡。他强调,发现真实并不是各国刑事诉讼的单一利益,而不过是一系列重要利益中的一个,因此在某些情形下,发现真实的利益须让步于其他利益。

  但是,当时德国立法和司法机构并未接受伯林的学说。二战以前,德国最高法院的判决报告未曾涉及任何一例关于强制供述的案件,显然,他们对刑事侦查中可能出现的刑讯逼供察持一种宽容甚至默许的态度。第一次世界大战结束以后,德国政治、经济、社会秩序极其混乱,刑事司法领域需要通过强调实体真实原则来强化对社会的控制。同时,由于实证主义思潮的影响,一种完全崇尚形式化的刑事司法制度逐渐确立,其中并无“证据禁止”理念的生长空间。

  纳粹上台以后,警察机关的权力被提高到一个前所未有的高度,它有权监控政府的其他部门。许多原来由法院行使的法律职能如司法审查权等也交给替察机关来行使。因此,包括盖世太保在内的秘密警察可以随心所欲地逮捕人犯,搜查住宅,没收财产。刑讯逼供成为警察讯问和侦查活动的常用手段。在纳粹体制下,司法部有权干涉司法活动,司法独立荡然无存。司法部长可以在刑事审判之前预先确定被指控者有罪,并处以刑罚。绝大多数法官都是纳粹党员,他们信奉的司法原则是“不打折扣的实证主义”(unmitigated positivism),因此,他们绝不去怀疑任何一条法律规则的内在正义性,也不去质疑立法主体是否具有合法性。

  二战结束后,人们开始反思纳粹政体之下发生的种种非人暴行,深切感受到以法治理念为指导的刑事司法体制对于社会生活和公民自由的重要性。盟军临时当局在法律领域内展开清除纳粹残余影响的运动,一方面从德国法律中剔除了纳粹式概念,另一方面也将亲纳粹的司法人员和警察清理出去,但是由于人才缺乏,后来盟军当局又不得不从司法系统内部重新吸纳了部分前纳粹党员。因此,尽管警察基本上都受到了岗前培训,但诸如无证搜查、刑讯逼供等不当侦查行为在法律实践中并无实质性的减少。在立法和司法实践中,人权保障逐渐成为一种重要的指导思想。1950年,德国立法机关在刑事诉讼法中增加了第136条a,明确对受到强制的口供进行排除。1954年2月16日联邦最高法院以侵犯人格尊严为由禁止使用测谎器。伴随着这样的背景,证据禁止理论在20世纪60年代联邦最高法院的两个判决中得到系统阐发,而在这两个判决之前,德国法院在刑事诉讼中不会排除非法取得但具有可信度的证据。

  1.1960年6月14日的“录音带”案

  被告人是另一强奸案中被害人的代理律师。在与强奸罪被告人的女友进行私下协商时,这位女友秘密录下了二人之间的会谈,并将录音带提交给瞥方。于是,这名代理律师被指控为试图引诱其客户作伪证。初审法院排除了这盘录音带,判决被告人无罪。检察机关提出上诉。

  联邦最高法院认为,无论这盘录音带是被用来质疑强奸案被害人的证言,还是被用来指控其代理律师,都不应被采纳为定案根据。判词中写道:“自由自主地决定自己个性的权利已被接纳为法律秩序的基本价值……个人在语言表达上所享有的权利属于上述一般性个性权利中的一种……在未征得说话者同意的前提下进行秘密录音侵犯了说话者的个性领域和他在语言上的权利。”

  在该案中,最高法院认为,刑事诉讼法第136条(l)和第136条(a)的规定并不仅仅是作为一个规则而存在的。相反,它们表达对以法治为基础的刑事程序所票持的一种基本立场,即诉讼程序不得违背人的尊严。这样的解释可能会使解决犯罪问题的案件失去重要的甚至是仅有的证据,但是。这样的结果必须得到容忍。在刑事诉讼中不存在这样的原则,即为了发现真实可以牺牲任何代价。

  在本案中,最高法院确立了一条规则,即在某些案件中,发现真实应当让位于个性的权利。不过,法院也指出,个性权利也是受到限制的,如果本案中所涉及的秘密录音是为了正当防卫或出于保障法律和道德秩序的目的,那么这些录音带也是可以采纳的。

  2.1964年2月21日的日记案

  在日记案中,最高法院进一步阐述了“证据禁止”理论在刑事审判活动中的适用问题。这是一起伪证案,要讨论的问题是被告人的日记是否应当被采纳。被告曾在指控她的前任情人犯有通奸罪的审判中作证,她否认与自己有牵连。但是她有一本日记藏匿于她的另一名情夫家中,这本日记后来被其情夫的妻子提供给警方。初审法院采纳了这本日记,并据此判决被告犯有伪证罪。最高法院推翻了初审法院的判决。在判决中,法庭依据相称性原则进行了权衡分折,认为如果将该日记采纳为指控被告人的证据,就会违反宪法第l条和第2条中所规定的个人隐私权。

  在该案中,法院不仅沿续和确认了在录音带案中所阐发的“证据禁止”理论,同时还扩大了“证据禁止”的范围,即不仅违反法律明确规定的证据应予排除,即使是在没在明确法律规定的情况下也可以排除相关性证据。法庭指出:“虽然解决和惩罚犯罪的目的极为重要,但应当认识到,这个目的不是也不能成为一个国家的至高利益。相反,这样的公共利益应当成为被考虑的诸多利益中的一个。”

  在这个案件中,法院采用了所谓的“相称性原则”,在公民宪法性的隐私权和国家控诉犯罪的利益之间进行了权衡。法庭强调指出,仅仅是被告人隐私受到侵害并不会自动地导致证据的排除,在本案中,由于侵害的严重程度超过了刑事指控的轻微性质,因此排除该日记是恰当的。但是,如果日记内容涉及了重罪或者间谍罪,则该日记就不应被排除,因为指控犯罪的国家利益超过了被告人的隐私权。同样,一份没有包含被告人隐私情况的商业文件由于未涉及隐私权,则不应当被排除。

  以此案例可以说明德国和美国在证据排除规则适用上的不同。在美国,这个日记将会被采纳,因为警方的取证行为并无不当之处;如果是警方使用一份有缺陷的搜查令取得的枪支,则会被排除。而在德国,日记会被排除,而非法取得的物证—枪支则会被采纳,这是因为采纳该项证据不会侵犯被告人个性发展的宪法条款。只有在扣押枪支的过程中使用了暴力或欺骗行为,违反了法治原则,因而侵犯了被告人的最基本宪法权利的时候,才会导致对枪支的排除。

  在日记案中,法院排除了合法扣押的日记,却同时认为日记或其他公民私人文书在指控更严重的犯罪时可以作为证据使用。有人认为,法院的做法具有一定的随意性,不能为警方的取证行为提供明确的指引。但实际上,这里恰恰充分说明了德国证据禁止立法目的上的独特性,即不在于预防警方不当行为,而是要通过权衡,使公民私人权益在与指控严重犯罪的国家利益相协调的同时,得到最大化。

  二、“证据禁止”的理论发展与规则的定型化

  联邦最高法院的两个标志性判例引发了有关“证据禁止”的理论争鸣。1966年第46届德国法学研讨会专门就证据禁止展开讨论,形成了两大学说。

  一派学说以克拉格(Klug)教授为代表。主张对现行法律进行改革,即扩大证据禁止的调整范围,赋予法官依据案件具体情况排除非法证据的自由裁量权,并确立证据禁止的“波及效”。现行法律中的证据禁止规则是以保障法律上的利益为目的,因而显得比较狭窄。而证据禁止还应当具有其他目的和功能,如震慑执法部门的非法活动和保障司法过程的纯洁性等。这些关于证据禁止目的与功能的新观念需要相应制度和规范来加以体现。

  另一派学说则以萨斯太德特法官(Sarstedt)为代表,他们对克拉格教授所提出的观点持强烈反对态度。首先,现行法律中证据禁止条款的适用不仅不能扩大,相反应当缩小。其次,不能赋予法官排除非法证据的自由裁量权,因为这会导致法律适用上的不确定甚至混乱。萨斯太德认为,“证据禁止”这种现象的出现完全是由于刑事实体法的过度膨胀所致,因此,应当从实体法而不是程序法的角度去解决问题。刑事实体法的膨胀产生了常规侦查方法无法实现的追究犯罪需求,因此,无需扩大证据禁止的调整范围,而只需通过对刑事实体法进行重新设置即可解决问题。

  在这次研讨会上,尽管大多数人对证据禁止持消极态度,并不支持证据禁止范围的扩大化,但是证据禁止理论得到系统的归纳和辩论,并且从此成为德国刑事诉讼领域的一项中心议题。

  经过半个多世纪的发展,证据禁止规则在理论和实践中逐步定型化,具体表现为两个类别:证据收集的禁止和证据使用的禁止。证据收集的禁止指职权机关不得采用宪法和刑事诉讼法所禁止的手段与方法来收集证据,包括因无证搜查而对证据进行扣押、使用暴力或强制手段获取口供等。证据使用的禁止是指通过法律明确禁止的收集手段而取得的证据不得在法庭使用,法官应当将已经知道或已记录在卷的证据视为不存在,这种效力或后果类似于美国的证据排除规则。一般而言,证据收集的禁止可导致使用的禁止,但是二者是否存在必然关系在德国法学界存在争议。

  根据其与职权机关的非法取证是否相关,证据使用的禁止又被分为两类:独立的使用禁止和依赖的使用禁止。

  独立的使用禁止是指在不存在职权机关的非法取证行为或证据收集禁止的情况时,对证据的排除。比如,在前述录音带案和日记案中,并不涉及警方的非法取证行为,证据由普通公民向警方提交,但是,由于在法庭上使用该证据会直接侵害由宪法第2条所规定的“个性自由发展权”和第10条规定的“邮政和电子通信的隐私权”,因而该证据被排除。依赖的使用禁止则是对誓方使用非法手段取得的证据进行排除,以警方的非法取证行为为构成要件。

  德国的证据禁止规则在效果上颇类似于美国的证据排除规则,但就其法理依据而言,二者之间存在着鲜明的差异。美国的证据排除规则的主导性目的是吓阻替方的取证行为。为了确立证据禁止的理论基础,德国法学家将视线投向非法取证行为所侵害的法益,非法取证行为直接侵害了公民的权利,而在法庭上使用非法证据则侵害司法过程的纯洁性。尽管说,在客观上证据禁止规则也会取得吓阻警方非法取证行为的效果,但在德国诉讼理论上,这最多只是一个相对次要或者附带的目的。正因为如此,在实践中才出现这样的现象:非法获取的证据并未因其违法而排除;而合法取得的证据却因为侵害了重大的法益被排除。具体而言,就证据禁止的法理依据,德国诉讼理论上主要形成三大学说:①权衡说。这是德国刑事诉讼法学界的主导性学说。它主张在刑事审判中排除相关证据,应当主要以权衡国家和被告人相

  互冲突的利益为基础,除此之外,还可以权衡下列因素:普方非法行为的严重程度,所侵害法益的重要程度和被告人所犯罪行的严重程度。②保障说。这一学说认为,由司法机关直接权衡国家和被告人相互冲突的利益的做法不足取,因为立法机关所作的权衡已经体现在非法取证行为所触犯的法律规则之中,没有必要由司法机关再作重复权衡。该学说主张,司法过程纯洁性的特殊重要性,因此,如果非法取证行为所违反的规则意图是要禁止该证据对刑事审判产生影响,那么该证据就应当被排除。③信息控制权说。该学说认为,作为非法取证行为受侵害者的被告人,享有排除非法证据的请求权。对被告人的这一信息控制权,法庭应当予以尊重,使非法取得的证据信息不致影响刑事审判的结果。信息控制权是一个十分宽泛的概念,它涵盖了隐私权、沉默权等诸多权利在内,侵害公民信息控制权将会导致证据禁止的法律后果。

  三、德国刑事审判中关于证据禁止的司法技术

  为了有效和恰如其分地发挥证据禁止规则的应有功能,德国法院在实践中逐渐形成了一整套符合自身法律传统和诉讼模式特点的司法技术,具体包括:

  (一)有限制的严格排除

  一方面,对于一些严重侵犯公民人格尊严(宪法第1条)和个性自由发展权(宪法第2条)的所取得的非法证据,不赋予法院进行利益权衡的自由空间,即所有此类证据都必须加以排除,不管它们的证明力有多高以及被告人所犯罪行如何严重。另一方面,在法律的适用上,对此类证据的范围则予以一定的限制。

  首先被严格排除的是受强制的供述。德国刑事诉讼法典第136条a“禁止的讯问方法”规定:“(一)对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。……(二)有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用。(三)第一、二款的禁止规定,不顾及被指控人承诺,必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。”这一条的宪法基础是“人的尊严不容侵犯”(宪法第1条第1款)和“每个人都有自由发展自己个性的权利”(宪法第2条第1款)。

  在最高法院的判例中,这一条曾被援引适用于各种各样的情境之中,比如被告人下午5点被逮捕并被剥夺了30个小时的睡眠时间之后的供述;警方让被告人面对被害人(被告人3岁的儿子)的尸体,被告人作出的供述等。第136条a还被用作禁止使用测谎仪的依据(因为测谎仪的使用压制了被告人的自由意志)。第136条a中所涉及的讯问方法同样不得用于对证人、鉴定人的询问第163条a(五)〕。如果使用禁止的方法取得了被告人供述或证人陈述之后,被告人或证人自愿作出与原来相一致的供述或者陈述,则第二份供述可以作为证据使用。但是,如果作出第二份供述或者陈述时,被告人或证人仍然处在警方违法行为的影响之下,第二份陈述则不得作为证据使用。

  第136条a应当被直接援引和自动适用,不允许进行在适用相称性原则时所使用的利益权衡技术,所有违反本条规定所取得的证据必须被排除,不论它的证明力以及案件的严重程度。不过,这一条在适用中却被联邦法院作了严格限制。

  首先,第136条a的效力不推及于“毒树之果”,也就是说,借助于非法取得的线索发现的证据可以被采纳。

  其次,第136条a也不适用于向第三人作出的供述或陈述,除非第三人受到警方的指使。

  最后,对第136条a所涉及的违法取证行为不再适用按照有利于被告人原则解决疑难的理论。

  另一类被严格排除的证据是违反电子监听法所取得的证据。德国宪法第10条规定:“通信秘密和邮政、电讯秘密不容侵犯,根据法律的命令才可以加以限制。”因而监听是被严格禁止的。直到1968年,由于恐怖主义活动猖撅,法律才允许对恐怖主义活动使用监听。德国的监听法令分为两部分:第一部分由于与德国宪法第10条有关,因而被称为G10法,它主要适用于针对间谍和国家安全问题由情报部门进行的监听。第二部分以刑事诉讼法第100条a为基础,主要适用于刑事侦查部门进行的监听。

  违反上述电子监听法取得的非法证据是被严格禁止的。这种严格性具体表现在:

  1.指控的特定性

  情报部门依据GIO法进行监听应符合一定的法定要件,即有事实根据怀疑一项危及国家安全的犯罪已经发生或者正在发生。G10法中包含了一项特殊的排除规则,它规定通过监听获取的证据只能被用以侦查或者指控上述危害国家安全的犯罪或刑法第138条中规定的一些严重犯罪,而不能用于其他的目的。如果被指控的犯罪并未在G10法和刑法第138条中明确规定,即使警方人员在取证时完全遵守了合法程序,该证据也应当被排除。在1978年2月22日的一次判例中,一个合法的电子监听显示被告人犯有一项刑法第138条没有列明的犯罪。在侦查时,被告人在警方人员播放了电子监听录音带后招供了,在法庭上他作了相同的供述,并且确认他从未受到过强制或者压力,但是,联邦最高法院不仅排除了这盘监听录音带,而且排除了作为“毒树之果”的被告人供述。

  2.实施监听应符合较高的法定条件

  刑事侦查部门依据刑事诉讼法第100条a规定,进行监听必须符合一定的条件,即存在一定的事实使得有理由怀疑特定的犯罪已经发生,这一标准类似于美国的“可能事由”(Probable cause)。根据《刑事诉讼法》第102条,获得一般性搜查令的标准是:在推测进行搜查可能收集到证据材料的时候,可以搜查(第102条)。对情报部门的监听而言,可以实施监听的要求是:怀疑有事实上的依据(GIO,第1款)。对刑事侦查部门监听的要求是:怀疑应当建立在明确的事实基础之上(刑事诉讼法第100条a)。尽管这一部分的监听法并未包含特定的证据排除规则,由G10法中的相应规定可以推定,通过监听获得的证据只能被用来指控第100条a中所列举的犯罪。

  3.不仅排除违反电子监听法取得的非法证据本身,而且排除通过这一非法证据而取得的新证据,即毒树之果

  前述1978年2月22日的判决就是一个典型的例子。不过,法庭对这次判决的适用范围作了限定,即审讯虽然不能以非法证据为基础,但是,从监听中取得的线索可以用作进一步侦查的依据,即使是针对第100条a中所没有规定的犯罪也是可以的。

  (二)以公民宪法权利为基础的三步分析法

  这类司法技术适用于以侵犯公民宪法权利的方法而获取的口供、证人证言、书证、物证、视听资料等。

  在1973年1月31日“私人谈话录音案”的判决中,联邦宪法法院针对在刑事诉讼中采纳证据所涉及的宪法保护问题,首次采用了三步分析法。该案的案情是:一对夫妇将一些财产出售给被告人。被告人为了规避纳税,要求这对夫妇在合同中低估所出售财产的实际价值,然后由被告人将实际差价(70000DM)以现金的形式付给他们。在被告人不知情的情况下,这对夫妇录下了涉及税务欺诈的谈话,随后,他们将录音带交给警方。

  最高法院通过权衡本案所涉及的证据,确立并系统阐发了三步分析法:首先,如果证据的使用会侵害个人最基本或最核心的权利,应当认定个人的薄严是不可侵犯的,超越于所有的政府权力。此类证据,必须排除,而不论指控的严重程度。那么什么是个人最基本或最核心的权利呢?法院认为,它们属于个人的最私密空间,为宪法第1条第1款、第2条第2款和第19条第2款所涉及的权利范畴,典型的例子是在夫妻卧室内装电子窃听装置而取得证据。但是,由于这些条款十分宽泛,不能为所谓个人的私密空间设置明确的界限。法院认为本案中的谈话录音不属于这一最核心范围。

  其次,在个人核心秘密空间之外是隐私领域。侵犯公民这一领域权益的证据可以在法庭上使用,前提条件是它所代表的公共利益能够超越私人利益,显然,这里涉及对利益的重要程度的权衡。隐私领域之所以得不到核心秘密空间那样绝对的保护,是因为作为现代社会一分子的公民有义务接受政府为了某些优于私人权益的公共利益而采取的各种措施,这些优于私人权益的公共利益包括社会成员的生命权和自由民主的社会秩序等。公民私人权益的重要性是否能够超过其他的因素,可以通过日记案中的权衡技术来评估。法庭认为在本案中国家利益并不足以引起采纳录音带的效果,换言之,由于录音带涉及“私人领域”内的公民宪法权利,应当将它排除。但是法庭同时指出,如果所指控的罪行不是纳税欺诈而是暴力犯罪,结果则会相反。

  第三种情况涉及不会泄露公民隐私信息的证据,比如商业会议的录音等。采纳此类证据不会侵犯被告人的隐私权,因此通常不会被排除。法庭认为,本案的谈话录音不属此类,因为只涉及三个人,而不是一群人。

  (三)独立性证据使用禁止的相称性权衡方法

  如前所述,根据其与职权机关的非法取证是否相关,证据使用的禁止又被分为两类:独立的使用禁止和依赖的使用禁止。独立的使用禁止的适用依据是德国宪法所规定的相称性原则。这一原则要求:打击犯罪所使用的方式或手段应当与罪行的严重性、嫌疑的强度以及所涉及的宪法利益相适应。这意味着,在某些情况下合理、适当的处理未必可以适用其他的情况。法庭依据相称性原则,就可以采用比较弹性的分析方法来考虑警方的侦查行为:如果采用较温和的手段可以奏效,具有较强侵犯性的手段就不被许可。如德国最高法院1963年6月10日的一个判决,法庭裁定,警方为了确定嫌疑犯精神上是否健全,从嫌疑犯身上提取骨髓的侦查行为违反了相称性原则。虽然刑事诉讼法在通常情况下赋予侦查人员这样的职权,但是这种行为却显然与所指控的那项轻罪不相适应。通常法庭在进行相称性权衡时还会考虑犯罪的严重性程度以及排除证据对于发现真实的影响等因素。

  在三层分析法中也使用了利益的权衡的方法,但是它注重的是非法取证行为所侵害的公民权益与相对立的公共利益之间的相称性评估,而在德国刑事审判中,警方的合法取证行为所取得的证据也可以在相称性权衡的基础上加以排除,这就需要本节所称的相称性权衡方法。

  四、比较与小结

  德国以宪法原则和法律规定为基础,形成一整套极为发达的证据排除规则体系。刑事诉讼中的非法证据排除规则绝非德国所独有,当今世界各国均已摒弃了那种将发现真实作为排他性目标的刑事诉讼理念,确立了各种形式的非法证据排除规则,比如美国刑事诉讼法就以其复杂的证据排除规则而著称。德国的证据禁止与美国的证据排除规则既有共同点,又各具不同点,而德国的证据禁止规则在实践中还具有独特的优势。

  无论是美国的排除规则还是德国的排除规则,都体现了这样一个基本原则,即在某些场合下,必须牺牲一些具有相关性的证据来保护宪法权利。当然,两种排除规则在它们的范围上具有显著不同。

  在非法搜杳住所而取得的证据以及未能告知被告人权利方面,德国的排除规则不如美国严格,但是在与被告人存在个人或职业关系的证人特权方面以及涉及违反监听法方面,德国法庭还遵循个人隐私权理论,使得某些隐私性证据材料(如日记),即使是在合法取得的情况下,也被排除。

  在处理以暴力或欺骗手段获取的口供问题上,德国与美国是一致的。

  在排除的机制上,两个国家既有相同之处也有不同之处。德国规定在法律之中的排除规则可以自动适用,这一点颇类似于美国的排除规则,即警方人员一旦违反法定程序,所取得的证据将会被排除,不再考虑其他因素。而在以宪法原则为依据进行的排除中,自动适用的排除仅适用于违反法治原则采取暴力或欺骗手段进行的扣押行为。在所有其他情况下,证据是以合法手段取得,还是以非法手段取得,并不具有决定意义,这一点与美国的情况差异显著。这时候,采纳或排除证据的决定将依据对被告人隐私权和罪行严重性的权衡来作出。

  相对于美国排除规则的运作机制,德国的做法具有某些优势:①避免了美国排除规则所受到的最严厉的批评:仅仅是因为侦查人员经常可能发生的技术性错误而使得危险的罪犯无罪释放。在德国,只要不直接违反刑事诉讼所明确规定的排除规则,警方的失误、乃至对刑事诉讼程序的有意违反均不自动导致排除证据的后果,在涉及严重犯罪时尤其这样。同时,法律也明确规定通过侦查权力的过度滥用(如采取暴力或欺骗手段),而取得的证据因违反法治原则而必须加以排除。这样,德国做法避免了相反的极端方式,即在“法律与秩序”的名义上牺牲了基本的宪法权利。②德国刑事诉讼法强调保护被告人隐私权的重要性,甚至在受质疑的证据系合法取得时也是这样。