admin 在 2015-09-09 00:00 提交
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尽管德国的历史不算悠久，但德国的法律制度对世界法律制度的影响并不小。德国的法律制度基本上可以根据德国的历史发展划分为封建国家时期、第一帝国时期、魏玛共和国时期、法西斯统治时期和现代等几个时期，每一时期法律解释权的配置状况有较大的差别，并对当前大陆法系法律解释权的配置产生了重要影响。因此，研究大陆法系法解释权的配置问题，不能不关注德国法律解释权配置的历史演变。
一、中世纪封建国家时期—法律解释权控制在多种主体手中
在封建社会里，国家分裂，基督教与世俗王权存在着权力的争夺，各地封建领主掌握着本辖区内的各项大权。这种情况加剧了德国法律渊源的复杂性，不存在比较完整地、系统地适用于整个国家的法律制度。日耳曼习惯法、罗马法、教会法以及各种城市法等，在德国的法律实践当中都具有法律效力。不同的法律必然导致不同的法律解释活动，因而在这一时期，法律解释权的配置也比较复杂。
中世纪德国，教会在国家政治体制中占据重要地位，教会法成为一种重要的法律渊源。尤其是在9世纪中期查理曼统治的法兰克帝国瓦解之后，欧洲进入封建割据时期，基督教会趁机扩大自己的势力，在与各种大小封建领主的斗争中集结了巨大的权力。10世纪时，教会取得了对世俗权力的领导地位，确立了教皇在教会事务中的立法权。1075年，教皇格列高利七世（1073—1085年）对教会进行了重大改革，宣布罗马教皇在整个教会中拥有政治和法律上的绝对权威，只有教皇所颁布和核准的教会法律有效，每一种教务职司的取得都必须由教会当局任命。这一时期，教皇明确主张教权高于王权。在经济上，罗马教皇是势力最大的封建领主，拥有西欧封建地产的整整三分之一，教皇每年的财政收入比各国君主收入的总和还要多。在政治上，教皇是最高的封建统治者，教廷拥有一套完备的管理机构，还建立了严格的教阶。罗马教廷有权废立国王，有权在各地设立宗教法庭，而且有权拥有自己的军队—骑士团。13世纪教皇英诺森三世（1198 —1216年）时，教会的权力达到鼎盛，在取缔异教、废立国王、干涉司法、勒令贵族纳税、调节纠纷方面，他的权威超过了历代教皇。[1]“从11世纪初到12世纪中叶，新的教会法汇编大量出现，最终导致教会法成为有效使用经院哲学思辨方法的、与复兴的罗马法并列的、独立于世俗国家的法律体系。”[2]
由于教会法以及教会法院成为独立的体系，对教会法的解释就由教会中的有关人员进行。首先，教皇具有最高的法律解释权。在法律上，从格列高利七世开始，教皇就是最高的立法者、最高的行政官和最高的法官。教皇还是一位在任何地方行使权力的第一审级法官；任何基督徒的任何需要司法解决的事务都可以诉请于他，对于所谓重大案件，诸如涉及对主教的罢免，或关于信仰条款的争议案件，他享有排他性裁判权。他还是教会中的最高教师，在界定教会教义和确定圣礼规则以及其他崇拜事务规则方面拥有决定性的发言权。[3]教皇拥有这么广泛的权力使他对教会法的解释具有最高的效力，没有其他人的解释可以对抗教皇的解释，而且教皇的解释对整个基督教都具有约束力。其次，著名的教会法学家有权对教会法进行解释。例如，1139—1141年，波伦亚大学修道士约翰·格拉蒂安对教会法进行编纂和整理，完成了《格列蒂安教令集》（又译作《历代教律提要》或者《教会法规歧异汇编》）。这部教令集汇总了12世纪以前大约4000余种教会法文献。其特点是：对教会法规不是单纯的照录原文，而是进行整理、分类和编排。对教会法规则，运用圣经、教皇教令等进行解释和说明，消除了各种汇编中的矛盾和歧异，使教会法具有系统性和统一性。它具有很大的权威性，为教会法学家提供了系统的法律资料，也为西欧各地教会法院普遍加以引用，并作为教材，供各高等院校讲授教会法之用。[4]再比如，约翰·安德里阿（Johannes Andreae，约1270—1348年）给《第六书》和《克莱孟教令集》写的注释很快被公认为是标准注释。教皇英诺森四世（1243—1254年）、安德里阿、奥斯蒂恩西斯等都是教皇教令评论集的重要作者。这些评论集对字据有必要的注释，对前人的注解得失也给予讨论，还提出自己对疑难法律问题的分析和见解。[5]教会法学家们的编纂和整理行为，既可以理解为是学术活动，同时也可以理解为是对教会法的解释活动。这种解释由于其自身的权威性而得到教会法庭的援引时，教会法学家就像当年的罗马法学家一样，在事实上行使着教会法的法律解释权。最后，教会法院的司法工作人员也在事实上行使着教会法的法律解释权。古代的法庭长期是因时因地因案件而设立的临时特别法庭，比如主教法庭并不一定有固定的场所和办案人员以及日常维持费用，主教本人其实就是法官，同时他还有其他一系列职责，手下往往也没有专业的司法人才提供咨询。从12世纪开始，伴随着法律制度的成长、法律条文的繁琐和司法教育的发展，西欧教会和世俗国家开始有专业化的趋势。主教减轻自己司法事务负担的办法首先是依靠主教区会议来处理棘手的诉讼，听取出席会议的众教士对此的意见。到12世纪末叶，许多主教任命法官（officiales principales）来代理自己负责司法，逐渐地，在这些法官的周围出现文书和其他官吏，主教法庭得以制度化实体化。当然，主教本人也会偶尔主持法庭的审判。涉及教徒品行的大量日常司法事务主要还是由大助祭和助祭主持的法庭处理。[6]在教会法庭的审判过程中，参与审判的各种司法人员，无论是主教、法官还是助祭，其实都在行使着法律解释权。只不过在不同的案件中，可能由不同的人进行解释罢了。
德国在封建社会时期的另一种极为重要的法律渊源是罗马法。从11世纪开始，罗马法就在欧洲大陆复兴了。不同的国家对罗马法的接受是不同的，有接受的早晚和接受程度的深浅之别。德国对罗马法的研究时间始于12世纪，略微晚于其近邻法国和意大利，然而从结果上说，德国对罗马法的研究领域更为广泛，研究的成果也更为显著，远远胜于其他国家。“它不仅导致罗马法律制度和概念的广泛继受，而且还促使法律思想的科学化，而如此规模的继受是其他民族所未曾经历的。”[7]罗马法在德国能够得到较为广泛的传播有其特定的原因。其一，罗马法是建立在一个统一的大帝国之上的法律，针对复杂的社会关系形成了比较健全的调节机制，并且强调维护君主的权威，有利于德国皇帝同教会和封建主进行斗争，论证其专制统治的合理性。其二，随着商品经济的发展，德国原有的一些法律已经难以适应社会的进步，需要建立一种能够调整商品经济的整套法律制度，而罗马法正好能够完成这项任务。罗马法能够得到确立，“并不是因为其规定在内容上比传统的德国法更好或者更准确，而是由于它提供了丰富的概念设置和思想方法，凭此，人们可以把握困难的法律问题并合理地予以探讨、阐明，同时使之成为理智的讨论对象。”[8]尤其是罗马法经过在法国和意大利的发展，已经具备了较为发达的立法水平，在当时的社会里呈现出了明显的优越性，对德国的统治者来说具有更大的吸引力。其三，由于对罗马国家在观念上的认同感，德国的大小封建主在接受罗马法时具有较少的思想障碍，使罗马法在德国的传播较为通畅，容易成为各个封建主共同接受的法律文化遗产。由于罗马法复兴运动的深入，德国在19世纪形成了概念法学和潘德克顿法学。
当罗马法成为德国封建社会重要的法律渊源时，对罗马法的解释问题就随之而来了。当时的德国，罗马法的复兴是从大学开始的，德国的大学研究罗马法的风气很兴盛，对罗马法的解释主要是由法学家完成的。法学家力图对罗马法作出符合现实需要的解释，以促进当时德国法律的体系化和法典化。到15世纪末叶，罗马法已经被列为各个大学的必修课程。从此，罗马法学家辈出，他们不仅从事司法活动，决断疑难案件，而且跻身于政治舞台。此外，他们还致力于对罗马法经典作品（主要是《学说汇纂》）的注释和改编工作，经过他们撰写的各种《罗马法改编》，在当时具有相当的权威性，成为各法院处理案件时适用的根据。[9]因此可以说，当时对罗马法的解释权掌握在法学家手中。从法律的规定来看，法学家并不享有解释权，但由于罗马法被广为接受，法学家对罗马法精深的研究，以及当时法学家对法律实务的积极参与，使法学家在事实上掌握了对罗马法的法律解释权。西方法学家对当时德国的法学家行使法律解释权的活动作了这样的描述：受到罗马法教育的法学家们首先在教会、地方领主领地及城市的管理中寻找到了施展才能的场所。15世纪末，他们愈来愈多地取代了早些时期那些未曾受过训练的“法律名流”（Rechtshonoratioren）在司法活动中的地位，从而使其本身也加入了法官行列。最初，这些法学家们几乎完全是在上意大利（意大利北部）著名的法学院中获得法律知识；这种情况逐步地—同时也因受到地方领主旨在使法律家们后继有人的努力的推动—发生改变，以致德意志诸大学开始固定地开设罗马法课程。16、 17世纪期间，这些法律家作为大学的法律教师，法院和市府的文书，法律鉴定人，地方领主和城市管理的法律顾问，作为各邦与城市法律整理辑录的作者，将被继受的罗马法素材和各地继续生存的本地区法律观念融合汇成“现代学说汇纂实用”（usus modernus pandectarum）。[10]1495年，德国设立帝国法院，成为德国国王与各邦君主共同掌握审判权的组织形式。帝国法院的法官必须是学习过罗马法的人，其诉讼过程中适用的也必须是罗马法上的程序，断案以罗马法为依据。帝国法院的设立，对于罗马法的传播起到了很大的作用。总的来说，是当时罗马法的复兴促进了德国法学的繁荣，造就了当时德国的罗马法学家阶层的辉煌，也给罗马法学家带来了对罗马法的法律解释权。而法学家行使法律解释权在一定程度上是因为罗马法具有精密完备的科学体系，由于基督教一统天下，当时的许多精英分子都转向了基督教，只有少数法学家能够了解和掌握罗马法，只有他们的解释才具有较高的权威性。法学家在事实上对法律解释权的行使，能够使罗马法与当时的社会经济发展情况较好地结合起来，有利于促进社会与法律的互动发展，推动法律的进步。
二、封建社会后期到第一帝国时期
—由立法者掌握法律解释权到法官行使有限的法律解释权
从14世纪起，西欧的基督教会逐步走向衰落，王权在与教权的斗争中处于主动地位，教权处于防御地位。随着商品经济的发展和罗马法的广为传播，教会法的影响已经大不如从前，世俗社会中的法律越来越显得重要。13世纪以后，由于大量自由城市的出现，德国逐渐出现了维护城市的自治地位和保护商业活动的城市法。同时，长期的封建割据，各个诸侯邦取得了对邦国的完整的统治权，它们制定了许多涉及行政管理和刑事司法方面的法律，被称为邦国法。封建社会末期，城市法和邦国法获得了很大的发展，法典的编纂一度兴盛起来。当时著名的法典有《加洛林纳刑法典》（Constitutio Criminalis Carolina， 1532年颁布），《巴伐利亚刑法典》（Codex juris BavariciCriminalis， 1751年颁布），《巴伐利亚民法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis， 1756年颁布），《普鲁士邦法》（Allgemeines Landrecht，又翻译为《普鲁士民法典》，1794年生效）等。尤其是《普鲁士邦法》条目繁多，内容庞杂，代表着德国封建社会后期法律的发展水平，德国当时关于法律解释权的配置状况，可以从这部法律当中得到体现。
《普鲁士邦法》1791年获得通过，经过几次修改，于1794年6月1日起在普鲁士境内生效。法典有绪论和两篇正文，共19000余条。序论阐述了法的一般原则，第一篇和第二篇的前半部分主要是私法的内容，涉及人法、物法、法律行为等，即意思表示、契约、侵权行为、占有、所有权取得的方法、债权关系、继承关系和代理，以及商法、团体法等内容。第二篇的后半部分主要是宪法、行政法和刑法。该法典虽然用语比较通俗，一般的民众也能理解，但条文繁多，内容十分庞杂。由于它没有能够充分吸收启蒙主义的思想成果，仍然致力于维护专制君主的国家形态，因而有些规定远远落后于时代的发展，甚至显得十分滑稽可笑。比如其第二篇第67条和第68条甚至规定：健全的母亲，负有亲自为自己的儿子喂奶的义务，但是，母亲在什么时间将乳头塞入儿子的嘴里，则由父亲决定。[11]《普鲁士邦法》试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法。其最终目的在于有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法典作任何解释。遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律的问题提交一个专为此目的而设立的“法规委员会”（Statutes Commission）。如果法官对法律进行解释，就是对普鲁士君主的冒犯，并招致严厉的惩罚。[12]弗里德里希·威廉二世在《普鲁士邦法》的颁行敕令当中，就明确禁止法官对明了确定的法律规定自行作任何偏离解释，无论他是基于某种想象的哲学推理的理由或者借口出于一种法律目的和观念而予以延伸解释，以避免失去最高度的宠信和受到更严厉的惩罚。显然，法典作出这样繁杂的规定是希望解释成为不必要的事情。法典导言第6条也规定：“将来法院判决对于法律学者的观点或法官先前的判决意见不应加以考虑。”这种规定实际上是要排除法官个人的理解对于案件的影响力。然而，法典中的规定虽然来自于生活经验和现实意识，语言上也常常采用形象力强和直观鲜明的形式，但它们究竟还是使这部法律作品的理解变得极为困难，从理论和实践上几乎都不能把握。由于它那没完没了的决疑和由此而对法官的法律臣仆（Rechtsuntertanen）的束缚，孔科尔索性将其称为“一个奇异的，有悖睿智的实践”。[13]由此证明，在封建社会末期德国的法律制度当中，只承认立法者的法律解释权，对法官的法律解释权是绝对禁止的。
法国资产阶级革命后，拿破仑掌握了政权。在拿破仑帝国的军事扩张之下，“神圣罗马帝国”于1806年宣告解体，德国进入逐步走向统一时期。这个时期的普鲁士邦通过一系列的自上而下的改革，迅速走上了资本主义道路。1862年，奥托·冯·俾斯麦出任普鲁士首相，他在位期间通过三次战争统一了德国。1871年，普鲁士国王在凡尔赛宫宣告为德意志皇帝，德意志帝国成立，即“德意志第二帝国”。德意志帝国时期是德国的政治、经济和军事发生重大变化时期，也是德国近代法制的创建时期。德国颁布了宪法、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、民法典、商法典等一系列的法律，确立了君主立宪的资产阶级法律制度，成为大陆法系国家的又一典型。这一时期，能够反映德国法律解释权变化的主要是《德国民法典》。
经过罗马法的复兴和理性法思想的传播之后，德国各邦兴起了编纂成文法的运动。1814年，自然法学派在德国的代表人物、海德堡大学法学教授蒂鲍特（Thibaut， 1772—1784年）在《法国民法典》所取得的辉煌成就的鼓舞下，发表了一篇题为《论统一德意志民法典的必要性》的文章，呼吁以“自然正义”、“理性”为指导思想，制定一部清楚、详尽、统一的法典，以促进工商业和法律的发展，进而促进国家的统一。他建议以当时的三部主要法典，即1794年《普鲁士邦法》、1812年《奥地利民法典》和1804年《法国民法典》作为民法典的编纂模式。[14]尽管蒂鲍特的主张受到了以萨维尼为代表的历史法学派的反对，导致了自然法学派和历史法学派的论战，但德国统一以后，编纂统一的民法典的时机已经到来。1874年，联邦议会任命了第一委员会起草民法典，该委员会一直工作到1887年。1888年初，委员会起草的第一草案发表了，但人们批评它不简练、不切合实际、缺少大众性，纯粹是一个“书斋”产物。1890年设立了第二委员会，根据批评意见对第一草案进行审核修订，于1895年形成了第二草案。第二草案被稍作修改后，形成“帝国国会法律议案”。1896年，这一议案获得帝国国会通过并经德国皇帝签署而公布，于1900年1月1日生效。[15]从法典的语言和立法技术上看，《德国民法典》用语抽象而准确，概念严谨而科学。民法典以“潘德克顿法学”发展的各种概念为依据，每一个用语，甚至非专业用语，在整个法典中始终保持相同的含义，同一用语总是指称同一概念。民法典创设了许多基本概念，如法律行为、法人、权利能力等，这些概念通过抽象而专业的法律术语来表达，从而使上述概念显得严谨而具有科学性。同时，法典适用了一些抽象的原则性规定，法官可以把一般条款适用于各种不同的案件中，根据具体案情作出判决。例如，规定了“诚实信用”原则、“善良风俗”、“重大理由”等。《德国民法典》对一般条款的创设，使法官获得一定的“自由裁量权”，当法典没有明确规定时，可依照“一般规定”类推运用。[16]拉伦茨在20世纪指出：“法官可以根据这些一般条款或不确定的法律概念，进一步发展法律规定，使它们适应生活关系的不断变化。唯有如此，以19世纪末叶的经济关系和社会关系为基础制定的《德国民法典》，依然能够适用至本世纪下半叶，适用于已经发生天翻地覆的变化的社会环境。”[17]因此，从《德国民法典》的上述特征来看，法典对各种用语的严谨性说明它总体上是拒绝法官解释法律的，是把法官当成法律推理的机械操作者。然而，由于一般条款的规定，当时的法官拥有了自由裁量权，就可以根据自己在个案中对案情的理解来自由地取舍法律的某些抽象条款的含义，也就是说，法官对这些一般条款拥有法律解释权。所以，在这一时期，法官拥有相当有限的法律解释权。
从《普鲁士邦法》严厉禁止法官行使法律解释权，到《德国民法典》赋予法官有限的法律解释权，跟当时的具体情况有着密切的关系。《普鲁士邦法》之所以严厉禁止法官行使法律解释权，首先，是因为受到理性主义思想的影响。《普鲁士邦法》的制定时间在18世纪末，当时西欧的文艺复兴运动和资产阶级思想启蒙运动已经有了很大的影响。由于受到文艺复兴运动以及后来的资产阶级启蒙思想的影响，德国的一些学者开始从理性出发，来反思传统的政治、宗教和法律问题，使自己摆脱中世纪的偏见，恢复和建立理性的世界观。“这里，理性法渐渐脱离了一般的哲学起源而拓展成为一种有教育意义和教学意义的私法原理体系。普芬多夫（Pufendorf）、托马斯（Thomasius）和克里斯坦·沃尔夫（Christian Wolf）乃是最杰出的系统化专家，他们总是以严谨的、逻辑数学的演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以致其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。理性抽象的思维方法愈来愈渗人到大学里面，它为寻求学理上的概念和逻辑上博弈自由制度的设立所做的努力常常要多于它寻求与社会现实的联系。而现代学说汇纂实用—虽然如此笨拙迟钝，不明确并经常过时—却毕竟还曾是有意识地维系了这种联系。”[18]德国在这一时期制定的《普鲁士邦法》就明显地受到了理性主义的影响，它的颁布者弗里德里希·威廉二世是法国启蒙哲学的追随者，他相信人的理性能够制定足以解决社会上所有问题的、逻辑严密的规则体系。在这种思想的指导下，《普鲁士邦法》实现了理性精神与开明专制主义精神的结合。同时，由于受分权理论的影响，人们普遍认为应当通过法典编纂限制法官对法律的解释，面面俱到的法律规定可以使法官只能成为机械的法律适用者。《普鲁士邦法》坚持的正是这一思想，它在告诉人们，对法律的制定和解释是立法者的事情，法官所做的只能是按照法律的规定进行审判，如果法官可以行使法律解释权，则是对立法权的侵犯。其次，还在于受到了沃尔夫自然法思想的影响。克里斯坦·沃尔夫的代表作是1740—1748年陆续出版的八卷本著作，被命名为《依据科学方法处理的自然法》（Jus naturae methodo scientifica pertractatum，或译为《科学学术方法的自然律》）。书名宣布了一个设想，因为沃尔夫已经发展了这种观点，即法律原理必须通过现代科学方法而建立。他著作的特征在于，自然法的公理是依靠详细的具体例子而精心构建的，根据几何学的证据，科学的方法可以用来演绎所有的法律规则。他的方法影响到法院的判决，使它们从基本的规则和一般的概念而不是先例进行逻辑的演绎。[19]同时，沃尔夫的自然法理论不把法秩序看作流动化的东西，而看作使实定秩序固定化、正当化的东西。它要求将身份制的实定秩序，作为“义务的体系”予以法典化。《普鲁士邦法》是在沃尔夫自然法理论的强烈影响之下编纂的，是以身份制社会作为前提的“义务体系”。与沃尔夫认为法（权利）乃是以义务为基础的思想相符，《普鲁士邦法》不承认私的自治，不是将各种各样的法关系的形成委之于个人的意思自治，而是针对各种不同身份规定特别详细的义务目录。权利义务依各种各样的特别身份，个人依所属的身份，而成为相应的权利义务主体。但是这里的身份已经不同于前国家的身份制，而是以国家承认为存在根据的身份，传统意义上的身份制已经崩溃。这是绝对王制同各种各样的自立的权力进行斗争所取得的成果。该法典的目标正是在于，将从绝对主义的国家的意志所导出的身份制的秩序固定下来。[20]在沃尔夫自然法理论的指导之下，每一个主体都有其在法典当中的特定的身份以及这种身份所决定的特定的位置，这种位置是固定好的，也是不能改变的。对法律的解释将会导致法律的改变，也会导致每个主体的身份和位置的改变，因而是不允许的。而且，立法者和法官的身份和位置也是固定的，它们分别行使着各自的立法权和司法权。如果法官可以解释法律，就等于是对法律的变更，显然已经动摇了法典为法官所预先设计好的位置。如果立法者不能解释法律，则它的位置也将难以维持。所以，应当严厉禁止法官行使法律解释权，如果法律需要解释，只能由立法者来解释。“《普鲁士邦法》的制定者不但希望法学家能理解法典，而且希望每一个受过教育的市民也能够从法典中了解他在某种关系中享有哪些权利、负有哪些义务。因此，法典不需要解释，法官的判断和裁量范围也应尽量予以限制”。[21]
当社会发展到德意志帝国时，情况已经发生了很大的变化。首先，理性主义思想在德国已经不再像以前那样备受推崇。“当18世纪、19世纪之交普鲁士和奥地利编纂的法典相继生效之时，理性法这颗明星可以说已经开始坠落。它的理想主义的存在基础，即凭借人类理性而发现放之四海而皆准的伦理标准，依康德认识批判的观点来看似乎不复长久。这种理性法同时也由于它在中部欧洲曾与开明专制主义携手为盟并常常体现为法律而失去其启蒙与改革的昂扬活力。对19世纪处于上升时期的市民阶层来说，理性法愈来愈成为地方极权国家的一种手段和对市民阶层严密管束的纯粹工具。此时，新思潮获得成功并取代了理性主义。”[22]这一时期，萨维尼的历史法学兴起来了。萨维尼反对蒂鲍特关于基于理性的法律会成功地适用于一切地区的乐观论调，认为法律不是依据立法者的理性而创造出来的，而是一个逐渐发展演化的连续不断的过程，是在一定程度的文化发达基础上由民族法发展起来的，是由各个民族历史发展所决定的民族共同意志、共同信念的反映。萨维尼的思想受到保守主义政治家们的欢迎，并获得了统治者的支持，对当时的理想主义思潮是一个很大的打击。而从法律实践上看，理性主义的法典最终都难逃被解释的命运。尽管《普鲁士邦法》规定得极为详尽，但是仍然无法为一切案件提供现成的答案，法官在其正常的审判活动中仍然不能避免对法律作出解释，《普鲁士邦法》和“法规委员会”对法官解释法律的禁止最终都失败了。法国为了限制法官对法律的解释而设立的上诉制度越来越暴露出其缺陷，也在很大程度上影响着德国人。因此，德国在制定民法典时，承认了法官在某些情况下的法律解释权。比如在法律的体裁上，《德国民法典》抛弃了《普鲁士邦法》的个案列举式，而采用了抽象概括式，并通过指令准则式纠正抽象概括立法方式所产生的缺陷。[23]其次，德国的潘德克顿法学获得了很大的发展并影响了德国民法典的制定。到19世纪中期，当年萨维尼反对编纂统一法典时所看到的困难随着社会的发展已经不存在了，制定法至上思想逐渐显露出来，德国开始出现统一的立法趋势。人们相信，如果对《民法大全》进行整理使之系统化，会发现许多可以为今天所用的法律财富。萨维尼及其追随者一直致力于对罗马法的体系化地整理和研究工作，在强调制定法的时代，历史法学发展成为潘德克顿法学，其代表者有耶林（Rudolph von Jhering， 1818—1892年）以及温德海德（Bernhard Windscheid， 1817—1892年）。他们认为法律是一个金字塔式的封闭体系，由一系列有严密定义的分层次的概念组成，人们可以从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则。这些正确而公正的规则可以使整个法律体系达到完善和严谨的状态，通过逻辑同时也是科学的适用，就能获得对所有法律问题的判决。“在这种情况下，法律的适用就降为一种纯‘技术’过程，一种只听从抽象概念那种臆想的‘逻辑必然性’（Denknotwendigkeiten）的计算过程，而对实际的理智、对社会的评价、对伦理的、宗教的、法律政策及国民经济的权衡斟酌则根本没有发生联系。”[24]《德国民法典》以《学说汇纂》为蓝本而制定，温德海德就是起草法典的第一委员会的首脑人物。由于深受潘德克顿法学的影响，《德国民法典》的结构比《法国民法典》更为科学和合理，通篇逻辑体系非常严谨。该学派既然把法律适用看成是逻辑推理的“科学”过程，就排斥对法律作出解释，因而努力限制法官的法律解释权。所以说，《德国民法典》总体上是反对法官解释法律的，只是在某些一般条款上承认了法官有限的解释权。
三、魏玛共和国以来—逐渐公开承认法院和法官的法律解释权
1918年，德国战场上的失败和国内的革命运动导致了德意志帝国的瓦解，专制统治全面崩溃，德国成为共和国，政权落入社会民主党手中。1919年，德国在魏玛召开国民会议，组织起草共和国宪法，同年公布并实施，德国进入魏玛共和国时期。魏玛共和国的建立，在德国法律发展史上具有重要的意义。一方面，它宣告了君主专制政体在德国的终结，开始了按照资产阶级法治原则改造德国社会，进行现代民主政治建设的尝试，另一方面，在沿用帝国的法律维护法律制度整体上的稳定性的同时，针对资本主义发展进入垄断阶段德国面临的许多社会矛盾，制定了经济和劳工保障方面的新的法律，对现代德国法律的发展和完善起到了积极的作用。[25]因此，魏玛共和国的法制建设，主要体现在宪法和经济法方面，开创了许多历史之最。然而，这一时期的魏玛共和国是一个衰弱的共和国，内忧外患不断，法官行使的有限的法律解释权主要体现在为政治斗争服务方面。“绝大多数法官与政治上极端右翼的德国国家人民党结盟；他们与共和国若即若离，仍然以残留下来的旧价值观为其行动指南。他们颇愿意接受一战末在保守分子圈中流行的一句话，即战场上的凯旋之师却在自家门口被破坏分子暗算。他们要致力于剪除‘内奸’。” [26]魏玛共和国时期，社会矛盾十分尖锐，垄断资产阶级将希特勒推向了前台。1933年1月30日，希特勒出任德国政府总理，开始了纳粹党在德国的法西斯统治。希特勒政权通过了一系列破坏资产阶级民主与法制、强化希特勒个人专制独裁的法律，对各种进步势力和有色人种进行残酷镇压。1933年发表的《国社党刑法之决书》要求司法机关根据“人民健全的正义感”和“刑法基本原则”，对法律未加规定的行为进行处罚，主张法律未作明文规定者，法官可以适用类推原则予以处罚，并认为刑法惩罚的对象不一定要有犯罪的行为和结果，只要有犯罪的意图和思想就应当受到惩罚。[27]希特勒在执政时期对德国的法院组织进行了彻底改造。“早在第二次世界大战爆发前，凡不赞同纳粹政权者都惨遭清洗，而纳粹党徒在司法部攫取要职。那些保住了职位的人都因甘心附逆，为讨好纳粹而不惜亵渎正义而声名狼藉。对刑事审判的改动和歪曲最为严重。法律和司法审判成为国家迫害其视为不良分子的工具。” [28]这一时期的法院，完全沦为服务于法西斯独裁的专制工具。“法院成了政治的附庸，这不仅表现在刑事案件和歧视性的种族法案上，在所有法律领域，在所有的法院，一切真正的或假想的政府敌人都被剥夺其法定权利。”[29]因此，从魏玛共和国建立到法西斯统治的结束，整个这段时间是不正常的发展时期，德国法律解释权的行使虽然掌握在法官手中，但被更多地运用到了政治斗争和维护法西斯统治的活动中。这种不正常的局面随着法西斯政权的垮台而终结。
第二次世界大战结束后，英法美苏四国对德国分别实施军事占领，导致了德国分裂为德意志民主共和国和德意志联邦共和国。20世纪80年代末国际局势的变化为德国的统一创造了条件，促使德意志民主共和国于1990年解体而并入德意志联邦共和国，德意志联邦共和国的法律施行于德国全境。因此，研究当代德国的法律制度，我们主要是研究德意志联邦共和国的法律制度。德国现行的根本法是1949年5月公布和生效的《德意志联邦共和国基本法》，简称《基本法》，它确立了德国包括司法制度在内的各种法律制度。当代德国法律解释权的配置，可以从《基本法》当中找到法律依据。
《基本法》第92条规定：“司法权赋予司法官：它由联邦宪法法院、联邦最高法院、本基本法所规定的各联邦法院和各州法院行使之。”这些规定确立了德国最基本的司法制度。德国现在主要设有宪法法院、普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院、财政法院、军事法院和惩戒法院等。这些法院从上到下，自成系统，各自独立行使职权，同时又相互协调，保证了整个司法机器的正常运转。[30]在众多的法院当中，联邦宪法法院居于显著地位。“这个法院在整个法律系统中起着核心作用，尽管绝大多数州也有宪法法院，它们都没有它重要。”[31]联邦宪法法院的权限包括：（1）解决联邦与州之间及各州之间的争端；（2）解决联邦各机构的争执；（3）审查联邦法律是否合宪，州法律是否符合联邦法律；（4）受理公民个人或团体的宪法控诉。[32]显然，联邦宪法法院拥有了司法审查权。“联邦宪法法院有权宣布与宪法相抵触的法律无效。它常常动用这种权力，甚至在激烈斗争的政治性问题上，它也曾反对过国会的多数派。”[33]从1951年成立至1990年底，联邦宪法法院宣布同期由联邦议院通过的4298件法案中的198项联邦法律无效或违宪。因此，联邦宪法法院已使所有联邦法律的4.6%变为无效。[34]联邦宪法法院拥有司法审查权也就意味着拥有对法律的解释权。“联邦宪法法院通过行使法律解释职能以影响法律的发展。” [35]与一般法院相比，联邦宪法法院审理裁决的主要是与宪法有关的重要争端，而在其审理过程中对法律意义的说明实际上就是对法律的解释。而且，联邦宪法法院对法律的解释是受到《基本法》确认的具有法律效力的解释。联邦宪法法院所拥有的这种法律解释权实际上是对立法决策的参与。“在议员们寻求政治问题解决方式的同时，他们也必须考虑到位于卡斯鲁厄的宪法法院的宪法解释，在判决摘要与判决附论的迷宫中找到自己的出路。” [36]所以在今天的德国，宪法法院的法律解释权在整个法律解释体制当中处于非常重要的地位，不仅解决司法领域的冲突，甚至会越过司法领域而解决一些政治冲突。当然，也有人对联邦宪法法院的巨大权力表示担忧，认为它有越权之嫌，甚至会被一些政党操纵而失去其应有的独立性和公正性。但不管怎么说，联邦宪法法院拥有的法律解释权所具有的法定性和权威性是不容置疑的。不仅联邦宪法法院拥有法律解释权，其他法院和法官也拥有对法律的解释权。“除了宪法法院，所有的其他法院有权拒绝适用在1949年基本法之前制定的法律，如果这些法律与基本法不一致。例外情况仅仅是，那些旧的规则已经被1949年以后的立法机关整合到自己立法意图中的判例。只有联邦宪法法院有权宣布这些旧的规则由于与基本法相反而违宪。这就保护了立法机关的意图不至于受到司法的漠视。”[37]魏德士说：“任何法院都可以对法律的合宪性进行审查。因为正义的传统标准在基本法关于基本权利的规定中得到确定（‘实证化’），所以也就暗示着法官有权对正义进行检验。如果他认为宪法产生之前（1949年以前）的某个法律是违背宪法的，他就可以根据这一理由而不予适用。对于宪法产生之后的法律，他可以根据《基本法》第100条第1款，依照程序将该有疑问的法律提交联邦宪法法院或者有管辖权的州法院进行合宪性审查。”[38]《基本法》第97条规定：“法官具有独立性，只服从法律。”它确立了法官的独立审判权。享有独立性的法官不仅包括独立审判某一案件的法官，还包括组成合议庭的每一个法官。“任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。”[39]法官的独立审判其实就是独立地行使对法律的解释权，法官在个案中对法律的解释除了按照正当的司法程序要在某些特定的情况下受上诉法院的约束外，不受其他各种力量的影响。德国法院和法官的职权使法院具有了显著的地位，德国的学者指出，“在德国，法院扮演着非常重要的角色，这种角色建立在宪法的基础之上，并且得到了社会的广泛接受。”[40]因此可以说，在第二次世界大战以来，德国的法律解释权已经掌握在法院和法官手中。
当然，法院和法官对法律的解释权并不是不受限制的，法律是对他们的最基本和最直接的限制。宪法中包含的法律原则，如社会福利国家原则和法治国家原则（《基本法》第28条第1款），是需要进一步具体确定其内容的准则。对这些原则作具体解释的任务，首先由普通立法者承担，法院只有在立法者赋予权限的范围内才有义务做这项工作。根据宪法规定（《基本法》第97条第1款），法官受法律约束，因此立法者对“具体化”享有“优先权”。[41]这就是说，法院和法官的法律解释权实际上是在立法者的立法权限范围外来行使，不得侵犯立法者的立法权和把某些法律原则具体化的权力。当法律出现漏洞时，法院可以对漏洞进行补充，这种补充是对法的续造，也就是法官的法律解释活动的继续，但这种补充必须受到宪法的约束。“根据其宪法规定的任务，法院不能够通过判决从而追求具有法政策动机的改革策略（从改变法律秩序和社会制度的意义上而言）。他们的任务是保障法律秩序，而不是改变它。因此，在平衡私人利益的时候，法院可以补充法漏洞。但是，如果涉及大众利益，法院则不能进行漏洞填补。对联邦宪法法院同样如此。”[42]
当代德国承认法院和法官的法律解释权，具有其历史必然性。首先，从社会现实情况来说，各种社会关系的复杂性导致了法官必须拥有法律解释权。进入20世纪以来，德国面临着许多新问题，这是以前的立法者在立法时不可能预见到的，如果还按照原来的法律规定去机械地审判，必然导致判决的非正义性，这就在客观上宣告了过于推崇理性主义的法律思想的破产。法律必须与社会实际相结合，在审判时必须具体问题具体对待，不能靠简单的法律推理来解决。尤其是在整个20世纪，德国一直处于动荡时代，政权接连更迭，国家分裂又统一，政治体制不断发生变更。这些都要求法律必须能够机动灵活地适应社会的变革，而不能一劳永逸地停步不前。法律对社会的这种适应在很大程度上是由法院和法官来完成的，法院和法官必须能够结合案件具体情况对法律作出有针对性的解释。其次，法律制度的不断变革有利于明确法院和法官的法律解释权。随着政权和政治体制的不断更迭，法律也相应地发生了变化。这种变化有利于打破过去法律中对某些问题的僵化规定，因时因地制宜地进行变革。德国过去的法律基本上排斥法院和法官的法律解释权，只是到了19世纪后期才承认了法官有限的法律解释权。如果法律不发生变化，这种规定有可能持续很长时间。然而20世纪以来德国政权的更替改变了这种局面，过去的一些法律由于政权的变化而陆续成为历史，因而也不会阻碍新的法律承认和明确赋予法院和法官对法律的解释权。再次，20世纪以来德国法学的发展也促进了法院和法官的法律解释权的确立。德国法学中，在19世纪后期一度占据统治地位的是潘德克顿法学，它被讥讽为“概念法学”。这种强调法律的逻辑自足性的法律思想，如果在19世纪要求维护法律的安定性的情况下还能成立的话，到了20世纪就难以立足了。随着“活的法”观念的兴起和社会法学各种流派的出现，人们越来越认识到法律绝不仅仅是一种规则体系，而是一种扎根于社会当中的活的法，它需要理解和解释，尤其是在被适用时需要理解和解释。在这些法学思想的影响下，作为法律适用者的法院和法官，自然会被作为法律解释权的主体提出来。今天德国确立了法院和法官的法律解释权顺应了社会发展的潮流，无疑是一种巨大的进步。
[1]参见严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第78—79页。
[2]彭小瑜著：《教会法研究—历史与理论》，商务印书馆2003年版，第25页。
[3]参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第136页。
[4]参见何勤华主编：《外国法制史》，第123页。
[5]参见彭小瑜著：《教会法研究—历史与理论》，商务印书馆2003年版，第35页。
[6]参见彭小瑜著：《教会法研究—历史与理论》，第47—48页。
[7]茨威格特、克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第205页。
[8]茨威格特、克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，第206—207页。
[9]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第22页。
[10]茨威格特、克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，第207—208页。
[11]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，第22页。
[12]参见梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第39页。
[13]参见茨威格特、克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，第211页。
[14]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，第237—238页。
[15]参见拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），谢怀 等译，法律出版社2003年版，第23 —24页。
[16]参见何勤华主编著：《德国法律发达史》，第249—250页。
[17]拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），谢怀 等译，第35页。
[18]莎威格特，克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，第209页。
[19]See R. C. von Caenegem， A Historical Introduction to Private Law， Published by Cambridge University Press， 1992， pp.119—120.
[20]参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第47—49页。
[21]拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），谢怀 等译，第32 —33页。
[22]茨威格特、克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，第211—212页。
[23]拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，第34页。拉伦茨指出：“如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么立法者就会选择抽象概括式或指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用。”见该书第33页。
[24]茨威格特、克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，第214页。
[25]参见何勤华主编：《外国法制史》，第358页。
[26]穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，第8页。
[27]参见何勤华主编：《外国法制史》，第362—363页。
[28]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第54—55页。
[29]穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，第125页。
[30]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第450页。
[31]Interpret Statutes: A Comparative Study， edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers， Published by Dartmouth Publishing Company Limited， 1991，p.74.
[32]参见何勤华主编：《外国法制史》，第374页。
[33]Interpret Statutes: A Comparative Study， edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers， Published by Dartmouth Publishing Company Limited， 1991，p.107.
[34]参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，第572页。
[35]何勤华主编：《德国法律发达史》，第175页。
[36]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，第580页。
[37]Interpret Statutes: A Comparative Study，edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers， Published by Dartmouth Publishing Company Limited， 1991，p. 108.
[38]魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第412页。
[39]宋冰编：《程序、正义与现代化：外国法学家在华演讲录》，第15页。
[40]Interpret Statutes: A Comparative Study， edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers， Published by Dartmouth Publishing Company Limited， 1991，p. 107.
[41]参见拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，第114页。
[42]魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，第389—390页。