2013年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》设专节规定了非法证据排除制度。非法证据排除制度在立法上的正式确立，表明刑事诉讼不再仅仅是“追究犯罪”的过程，而同时也是保障私权利不受公权利非法侵犯的过程。从此种意义上说，这无疑是国家尊重和保障人权的宪法精神在刑事诉讼领域的一个缩影，也是我国刑事诉讼法制度的一项重大进步。由于新的法律和司法解释刚刚施行，非法证据排除制度在具体适用过程中还存在着一些困难和问题，需要切实加强研究。英国的非法证据排除制度在当今世界具有代表性，发展较为成熟，具有一定的借鉴价值。本文以英国非法证据排除制度为研究对象，分析英国相关制度的立法渊源、制度规定、程序设置、运行机制等，在此基础上，结合我国刑事诉讼法的修改，对当前刑事诉讼领域如何贯彻执行非法证据排除制度、如何防范冤错案件作了深入思考。

 

　　一、英国非法证据排除制度介述

 

　　（一）概况

 

　　上世纪70年代以来，英国刑事司法中也曾存在着为数可观的被告人被无辜定罪甚至被长期羁押的错案，其中引起广泛关注的有Guildford四人组案[1]、伯明翰六人组案[2]、Judith Ward案[3]、Bridgewater四人组案[4]和Stefan Kiszko案。[5]错案的发生，给无辜者造成了无法挽回的痛苦和损失，也导致民众对警察的信任危机。媒体开始对警察刑事侦查活动中的违法行为和因此而导致的冤假错案进行广泛曝光，各地接连发生反对警察或以警察为袭击目标的大规模骚乱事件。导致这些事件的直接原因在于，当时没有规范警察讯问行为的证据法则，也没有DNA鉴定技术，被告人的有罪供述在陪审团认定犯罪时发挥着决定性的作用，在警察和检察官故意掩盖脱罪证据、罗织有罪证据的情况下，法官和陪审团错误认定事实、错误量刑。为应对社会上不断出现的骚乱事件，缓解民众对警察日益高涨的不满情绪，英国国会成立专门委员会，对错案成因及警察刑事司法权如何有效配置展开调查，提出了重新设定和规范警察权力的改革方案，于1984年颁布了英国历史上第一部系统规定警察权力的《警察与刑事证据法》（此后陆续出台7个实施细则）。法案详细列举了警察在刑事侦查中的各项权力，规定严格的适用范围、条件和程序，同时赋予被告人各种具体权利（如沉默权等），实现了对警察权力的有效规范。法案还首次以成文法的形式规定了法官排除不正当证据的自由裁量权，确立被告人供述的可采性规则，对非法言词证据及其派生证据、非法实物证据的处理作出原则性规定，被视为英国非法证据排除制度的立法基础。法案的出台，彻底扭转了普通法在警察权力设置问题上的模糊状态，为警察规范执法奠定了良好的法制基础。

 

　　1984年《警察与刑事证据法》的施行并非一帆风顺，也曾遭到警察群体的强烈抵制。警察认为法案极大束缚了他们的执法行为，可能会严重放纵犯罪。以讯问同步录音为例。英国警方最初强烈反对建立讯问同步录音制度，即使是在政府推行讯问录音试验时期，警方的态度都没有软化，甚至警察总署也持抵制态度。但是随着时间的推移，警方充分意识到遵守讯问规则不仅仅是对被告人的保护，更是对警察的保护，以至于现在他们希望对所有被告人的讯问都进行录音录像，从而可以有效保护警察免受错误指控。经过三十多年的实践，法案得到了良好的执行，警察的执法行为规范有序，刑事错案大幅度减少，实现了立法预期。[6]

 

　　（二）英国非法证据排除规则

 

　　在英国，非法证据表述为illegally obtained evidence,指用不合法的方式取得的证据，通常是指取证过程中侵犯了被告人的合法权益而取得的证据。主要包括两种类型：一种是以违法方法获取的被告人供述，如刑讯逼供等；另一种是非法搜查、扣押取得的实物证据。英国非法证据排除制度经历了漫长的历史发展、演变过程。最初立法者将视线集中于非法获得的被告人供述，继而又开始考虑以非法搜查或类似行为取得的实物证据的排除问题。近年来，以秘密侦查手段获得的证据如何排除又成为刑事司法领域的热点。

 

　　1．非法自白证据的排除规则

 

　　自白指被告人所作的全部或部分有罪陈述。早在十八世纪末期，英国判例法就确立了被告人自白排除法则。根据这一法则，自白可采的条件在于它的完全自愿性，司法官员取证时的引诱、威胁等行为将导致对自愿性的破坏。

 

　　1984年《警察与刑事证据法》首次以立法的形式规定被告人供述的可采性规则。根据该法第76条的规定，被告人的供述只有与案件的待证事实具有关联性，并且没有被法院依法加以排除，才可以被采纳为证据。第76条规定：“（1）在任何程序中被告人所作的不利于己的自白可以作为指控他的证据，只要与程序中的争议事实有关并不被法庭排除。（2）在任何程序中，假如起诉方反对提出被告人的自白，对法庭来说，意味着自白是或者可能是通过以下方式获得：（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）实施在当时情况下可能导致被告人供述不可靠的任何语言和行为。法庭将不允许提出不利于他的自白，尽管它可能是真实的，除非起诉方超出合理怀疑地证明自白不是如前所述而获得。（3）在任何程序中，如果起诉方建议提出被告人的自白，法庭可以要求起诉方证明自白不是以第（2）款提及的方式而获得。……（8）在此条中，‘压迫’包括刑讯、不人道或者降低待遇，以及使用暴力或者以暴力相威胁（无论是否相当于刑讯）。”[7]

 

　　至于何谓“可能导致被告人供述不可靠的任何语言和行为”，1984年《警察与刑事证据法》没有作出明确解释。英国法院在该法颁布后所作的判决显示，用来衡量语言或行为适当性的标准有二：一是该语言或行为必须是违法或不当的；二是该语言或行为可能导致供述不可靠。很显然，这一点是为“压迫”行为以外的其他不当行为确定的法律界限。这些行为可能是欺骗、引诱、恐吓、施加压力、长时间的讯问、讯问前不给犯罪嫌疑人足够的休息时间、不能保障嫌疑人基本的休息条件等。这些行为如果构成“压迫”，就足以成为法官排除供述的条件；但如果不能达到“压迫”的程度，法官就需要考虑这些行为是否可能导致供述不可靠，并将那些可能损害供述真实性的行为作为排除供述的前提。[8]

 

　　至于被告人供述所衍生的其他证据—即“毒树之果”—是否加以排除，1984年的《警察与刑事证据法》也作了原则性的规定。该法第76条第（4）款规定，被告人供述被全部或部分地排除，这一事实并不影响以下事实作为证据的可采性：“（a）根据被告人供述所发现的事实；或者（b）如果供述存在相关性是因为它能够说明被告人以某一特定方式说过，写过或表达过，则为说明他曾这样做过所必须的供述部分”。[9]这就表明，与美国绝对排除“毒树之果”的做法（亦有例外规则）不同，英国对基于非法供述所发现的证据是可以采纳的，尽管供述本身是不可采的。

 

　　2．非法实物证据的排除规则

 

　　区别对待非法获得的自白与非法收集的物证、书证，是英国非法证据排除规则的一大特点。对于非法取得的实物证据，英国普通法确立的规则是：一切实物证据，只要它与争议中的问题有关，都是可采的。1861年克朗普顿法官在女王诉利兹姆一案[10]中讲到：“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的。”这一立场在1955年的库鲁马诉女王案中得到重申。此案中，警察在不持有令状的情况下对被告人进行了不合法的搜身并取得了被告人非法拥有弹药的证据，被告人因此被指控在紧急状况下拥有违禁品。被告人提出上诉，要求认定该证据由于获取方法不合法而不予承认。戈达德法官认为，“权衡证据是否可以采信的检验标准是，证据是否与争议中的问题有关。如果是有关系的，则可以采信。法院不关心证据是如何取得的。”[11]

 

　　1977年的杰弗里诉布莱克案是说明英国法院如何处理非法取得的物证的典型案例。布莱克在一家小酒店里偷了一块夹心面包，他被带到警察局接受指控。警察在搜查布莱克的房屋时，发现了大麻和大麻树脂。于是，布莱克被指控犯有非法持有麻醉毒品罪。在审理关于持有麻醉毒品的指控时，法官发现布莱克并未同意对他的房屋进行搜查。法官认为，因为警察无权进人该处房屋并进行搜查，所以通过这次搜查取得的任何证据在法庭诉讼程序中都是不可采的。因此，关于布莱克持有麻醉毒品的指控被驳回。在起诉方提出上诉后，上诉法院尽管肯定了警察在既没有得到搜查令，又没有得到被告人同意的情况下进入被告人住房进行搜查是非法的，但同时又认为，判断证据是否可采的标准是证据是否与案件有关，而不在于它是否不正当地取得。因此，警察在被告人住房里发现的大麻和大麻树脂可以作为指控布莱克非法持有麻醉毒品罪的相关证据。上诉法院据此裁定，将案件发回重审。

 

　　可见，英国刑事诉讼关注的重点是非法获取的物证是否与被告人的犯罪行为有关，而不是机械地予以排除。这种论断的理论基础在于，法官在采纳证据方面的职责是保证被告人得到公正审判。实物证据与言词证据具有不同的特征，非法收集的言词证据其虚假的可能性比非法收集的实物证据要大得多，实物证据即使是非法地取得的也被认为同样可靠。那么，在法庭上提出它作为证据，就不会不公正地不利于被告人，而且，也不会使他因此受到不公正的审判，其结果不是“犯罪分子由于警察犯了错误而得以逍遥法外。”法官的职责是保证案件的公正处理，对于警察的错误或违法行为，属于警察机构内部的纪律约束问题，而非法官的职责范围。一种错误（非法地取得证据）不能用另一种错误（由于禁止非法获得的证据而把有明显犯罪活动的被告人释放）来纠正。当然，此项规则也存在例外。只有当警察的违法行为达到一定的严重程度时—“警察不仅无权进入，并且已构成欺诈罪，或者以受道德谴责的方式行动”，才应当对非法获得的物证、书证予以排除。

 

　　3．使用秘密侦查手段获得的证据的排除问题

 

　　使用坐探（特情）、盯梢、设置陷井等秘密侦查手段达到刑事定罪目的的做法自古有之。在现代英国，这类犯罪控制方式仍在起作用，虽然形式上有所改变。1979年的女王诉桑一案即涉及此类问题。此案中，桑被指控犯有密谋使用伪造的美国货币罪。上议院（后来的最高法院）对警察所获证据没有予以排除。1992年的女王诉克斯图和女王诉赖特一案中，警察装扮成珠宝商开办了一家珠宝收购店，用此办法他们找回了被盗物品并收集了有关盗窃和销赃的证据。辩护律师提出，假如“顾客”知道这是个陷井，他们将不会进入，所以，警察所获证据应当予以排除。上诉法院认为，并非任何欺骗均导致不公平的结果，此案中被告人属于自愿上当，他们不是被骗去做他们本不会做的事，而是被骗去做他们想做的事。上诉法院据此驳回了被告人不服定罪的上诉。

 

　　1993年的女王诉史梅斯韦特案和女王诉吉尔案是案情非常相似的两个案件。两案的被告人均被指控指使他人谋杀自己的配偶，而被指使者都是假装成雇佣杀手的警察。警察对被告人与自己之间的谈话作了秘密录音。上诉法院认为，磁带上的记录是准确的、无争议的，采用它不会对公正审判产生不利影响。被告人的上诉因此被驳回。

 

　　1994年的斯德格被控杀害尼科尔一案在英国社会各界引起强烈反响。被害人尼科尔女士在带着2岁的儿子、牵着狗散步时被刺身亡。警察就此案向一位著名的心理学家咨询，心理学家在观察了犯罪现场的情况后认为凶手具有性异常的特征。警察据此认定一位名叫斯德格的男子嫌疑最大，但当时没有直接证据，只有强烈的情况证据。警察感到采取秘密行动是证实或推翻斯德格是杀人凶手的唯一途径。于是一名女警察假装与斯德格交朋友，相互间进行了有关性幻想的通信。这种“猫和老鼠”的游戏持续了8个月，最后终于显示出斯德格的性幻想与杀害尼科尔的凶手的性异常相吻合。警察逮捕了斯德格。奥格内尔法官在将被告人交付陪审团审判之前撤销了案件。他认为，警察的行为“不仅过分热情，而且明显是一种通过消极、欺骗的行为让嫌疑人自我归罪的尝试”，“杀人确实是一种可怕的犯罪。警察和检察机构采取合法步骤将犯罪者交付审判将得到支持，但必须强调‘合法’。”被告人被无罪释放后，被害人的父亲发出了“公正在哪里”的慨叹，但媒体对法官的做法基本持赞成态度。[12]

 

　　鉴于1984年《警察与刑事证据法》第78条的规定原则性较强，英国上诉法院提出了处理此类证据时可以考虑的因素：“警察的引诱是否到了这种程度—若非警察诱引，被告人会不会实施该犯罪？警察圈套的性质如何？是有关已经完成的犯罪还是正在实施的犯罪的证据？警察在取得证据中的作用的积极和消极程度如何？有无强有力的证据或者证据之间的相关印证；……在这些考量因素之外，不可能再有更为原则的裁量排除规则指引，因为每个案件均需据其特定情形来判断。”

 

　　（三）法官排除非法证据的自由裁量权

 

　　在英国，法官有排除非法证据的自由裁量权，而且这种自由裁量权广泛适用于以非法手段获得的被告人供述、非法搜查所获得的物证、书证。赋予法官自由裁量权的意义在于：其一，它使法官能够根据案件的具体情况，综合分析各种因素，在权衡利弊的基础上决定证据的取舍。这样做无疑有利于惩罚犯罪与保障人权双重目的的实现。其二，社会关系永远处于发展变化之中，刑事司法领域必然会不断出现新情况、新问题，自由裁量权的存在使法官可以依照基本的法律原则来处理实践中面临的新问题。这实际上起到了弥补立法不足的作用。

 

　　1984年《警察与刑事证据法》第78条第（1）款规定：“在任何程序中，法庭可以拒绝采纳起诉方赖以起诉并向法庭出示的证据。法庭应考虑全部情况，包括取得证据的情况，证据的采用将会对程序公正产生不利影响的，法庭不得采用。”该条款明确规定法官行使自由裁量权的一般标准不是前述所说的“丧失诚信”、“逼迫”或者“欺诈”等警察不法行为，而是诉讼不公正这一总体评价。换言之，警察获得证据的方式是确定诉讼是否公正的一项重要因素，但仅凭警察以非法手段取得证据本身尚不足以形成排除证据的充分依据。实践中，按照法院的解释，采纳某一证据将会对诉讼的公正性造成不利影响并不必然意味着法庭对该证据的排除。证据排除的前提是这种不利的影响如此之大，以至于排除该证据属于正义的要求。同时，对被告人造成不公正并非法官排除控方证据的唯一理由，法官一般会对控辩双方的利益予以同等的考虑，并防止因为排除非法证据而使得控方受到明显不公平的对待。

 

　　1984年《警察与刑事证据法》施行后，法院以第78条为根据排除检控方证据的判决出现显著增加的趋势。在怀疑警察蓄意规避记录条款、延误犯罪嫌疑人接近律师、通过欺骗手段使犯罪嫌疑人供述的场合，法官们往往倾向于排除相关证据。大量的案例显示，法官对非法证据的排除主要是针对以下警察违法行为而进行的：故意不遵守有关保证被告人及时获得律师帮助的规则；违反有关警察讯问录音的规则；违反有关“适当的成年人”在场的规则；警察在侦查过程中不适当地使用了诱惑侦查手段，等等。如，1989年的Absolam案，上诉法院以被告人在侦查阶段没有被告知有权获得律师帮助以及警察的讯问违反录音规则为由，将刑事法院所作的有罪裁决予以撤销。1989年的Keenan案，上诉法院以警察违反有关讯问录音的规则为由，撤销了刑事法院对被告人所判的非法持有攻击性武器罪名。1989年的Parris案，上诉法院撤销了被告人的一项武装抢劫罪名，理由是警察在侦查中没有保证被告人及时获得律师帮助，更没有确保辩护律师与被告人尽早会面。

 

　　（四）审判中的审判

 

　　1984年《警察与刑事证据法》没有规定非法证据排除规则的适用程序。通常情况下，被告方对某一证据的可采性提出质疑，或者法官对证据的可采性产生怀疑时，法官会命令中止其他诉讼程序，而举行专门的预先审核程序。由于这一程序发生在正式的审判程序之中，并且是针对证据可采性这一专门问题所作的独立裁判活动，因此，英国法律界形象地将其称为“审判中的审判”、“案中案”。

 

　　1984年《警察与刑事证据法》第76条和第78条分别确立了两个方面的排除规则。第76条要求法官对于那些被证明以强迫方式获取的口供或者可能不可靠的供述予以排除。第78条赋予法官在排除非法证据方面享有自由裁量权。辩护方有权根据第76条和第78条申请排除被告人供述。按照第76条适用排除规则时，举行“审判中的审判”对法官而言，属于强制性的法律义务；而根据第78条来适用排除规则，则由法官考虑是否进行这种司法复核程序。辩护方如果依据第78条提起申请，法官仍然必须举行司法复核程序。

 

　　在陪审团裁判程序中，法律问题要由法官而不是陪审团作出裁决。因此，有关非法证据排除的问题只能向法官提出，由法官在陪审团不在场的情况下作出是否排除的裁定。在排除非法证据的问题上，一个至关重要的问题是防止陪审团了解那些被排除的证据的情况，避免其受到不适当的误导。

 

　　在法庭审判过程中，有关排除非法证据的申请绝大多数是由辩方提出的。一般情况下，辩护律师在审判开始前已经查阅过控方的案卷材料，了解到对方的指控证据情况。如对控方某一证据的可采性存有异议，辩护律师即可在审判开始后告知控方律师，他将向法庭提出排除该证据的申请。控方律师在开头陈述中将不提及该项证据，并按照正常的顺序向法庭依次提出其他证据。假如控方律师仍然打算将那项有争议的证据提交给法庭，只能在最后向法庭提出。辩护律师此时应当以案件涉及法律争议问题、应由法官与控辩双方律师单独加以讨论为由，立即请求法官让陪审团退出法庭。在陪审团离开法庭之后，辩方正式提出排除证据的申请，控方律师对此进行答辩，法官经审查后作出裁定。如果该证据被确认不具有可采性，则法官会将该证据排除于法庭之外，陪审团也没有机会了解该证据的情况。相反，假如该证据被裁定具有可采性，则法官将立即将陪审团召集回来，就该证据的证明力进行调查。无论如何，法官都不会告诉陪审团在其缺席期间法庭上发生过什么。

 

　　（五）审前多次供述的排除问题

 

　　实践中，被告人在审前的供述经常不只是一次，如果第一次供述基于1984年《警察与刑事证据法》第76条第（1）款（a）、（b）或者第78条第（1）款被排除，那么其余的通过合法手段取得的供述是否也应当被排除？在英国，对于犯罪嫌疑人在审前形成的多次内容一致的供述，不但允许被告人及其辩护人针对非法供述提出排除请求，也允许其就后续供述受到非法供述影响而提出排除请求，并由控方举证证明后续供述是通过合法手段取得的且未受到非法供述的影响，如，侦查人员在讯问前给了嫌疑人足够的告知并且使其有充分的机会独立选择是重复还是撤销之前供述的内容。

 

　　对于后续供述是否具有可采性，英国法院的判断标准是后续供述是否受到被排除供述的“污染”。至于如何判断后续供述有没有受到之前供述的影响，2002年的Sin-gleton案件[13]提出应重点考察两个问题。第一，导致先前供述被排除的情形是否具有基本的、持续的性质。第二，如果对第一个问题的回答是肯定的，则要继续考察接下来的讯问是否给了嫌疑人足够的告知，并且嫌疑人有充分的机会独立选择是重复还是撤销之前供述的内容或者保持沉默。根据上述标准，如果先前的讯问只是纯粹技术上的不当，或者即使比较恶劣但在之后的讯问时给予了嫌疑人充分的自由选择是否重复供述的机会，则应当视为后续供述未受到先前供述的影响，不应当被排除。反之，则应当排除后续供述。

 

　　在考察是否排除后续供述时，法官还面临着选择哪个条款作为排除证据的依据问题。根据英国的判例法，如果先前供述是通过压迫手段取得的，受到影响的后续供述的排除也应适用第76条第（1）款（a）。如果先前供述是由于某些言行导致其不可靠而被排除的，则后续供述的排除应当适用第76条第（1）款（b）。如果先前供述是通过不当手段取得并被法官裁量排除的，则后续供述的排除应当适用第78条第（1）款。[14]换言之，后续供述应当与影响它的先前供述适用同样的排除依据。

 

　　二、启示和思考

 

　　（一）正确认识非法证据排除制度的价值

 

　　英国为规范警察取证行为、防范冤错案件，推动了非法证据排除制度的立法进程。虽然经历过曲折、遭遇过抵制，但经过不断修正、逐步调整，这一制度在司法实践中越来越少地被诉求，成效是显著的。我国现今的情况与英国建立非法证据排除制度之初的情况有类似之处。

 

　　我国1979年刑诉法曾就非法取证问题作出原则性禁止规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年刑诉法对此予以确认，两高各自关于执行刑诉法的文件也都进行了重申。但这些规定都过于原则和简单，缺乏可操作性，实践中很少有根据司法解释认定为非法言词证据并予以排除的情形。近年来发生的多起冤错案件也集中暴露出非法取证的危害及非法证据未能得以有效排除的弊端。为推动这一问题的解决，2010年，最高人民法院会同有关部门制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，首次对办理刑事案件排除非法证据作了系统规定，初步相对完整地构建起我国的非法证据排除规则。2012年修改的刑事诉讼法吸收了2010年“排非”文件的内容并有所发展，从立法上对非法证据排除制度作出重大完善，对确保刑事案件质量，有效防范冤错案件十分重要。2013年7月，中央政法委印发《关于切实防止冤假错案的规定》，就严格遵守法律程序制度，坚守防止冤错案件底线作出更加具体的规范要求。2013年10月，最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，明确规定“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除；除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”，进一步在实践层面细化“排非”规定。

 

　　刑事证据制度的改革与发展不是一个就证据论证据的问题。首先，该制度的建立是历史发展的必然。非法证据排除规则作为现代法治国家普遍采用的一项基本证据规则，既是一国刑事法治民主、公正、科学程度的重要标杆，也是一国人权保障和法治文明程度的试金石。将非法证据排除规则纳人我国刑事诉讼程序，弥补了我国证据制度的缺失，是推动我国刑事诉讼制度民主化、法治化、现代化的必然选择。其次，该制度的完善有一个渐进过程。刑事非法证据排除规则的建构是一场深刻的变革，涉及到理念和制度的方方面面，必然存在着一个逐步调整、不断完善的过程，不可能一夜之间一步到位。从英国的实践看，其非法证据排除规则已经存在并发展了一百多年，至今仍存在争议。因此，要建立起完善的非法证据排除制度，充分发挥制度的预设作用，仍有很长的路要走，不能操之过急。第三，该制度的影响将是深远的。非法证据排除制度意义重大。它不仅体现着一个国家的刑事司法理念，还折射着社会的思想意识和价值观念。在我国当前司法环境下，非法证据排除制度所应发挥的功能主要是遏制刑讯逼供等非法取证现象。但是，长远看来，制度的设立价值远不止于此，其最终必将引导刑事诉讼走向程序与实体并重，从“查明事实”转变为“证明事实”，从“侦查中心主义”转向“庭审中心主义”。

 

　　（二）注重惩罚犯罪与保障人权的平衡

 

　　文明进步的刑事诉讼不仅要求有效地惩罚犯罪，而且要求在切实保障人权的前提下惩罚犯罪。审查认定、排除非法证据，就是为了更准确地指控犯罪，实现惩罚犯罪和保障人权的双重价值目标。英国的非法证据排除制度与美国较为极端地侧重于保障人权不同，在非法证据自由裁量、“毒树之果”、非法物证排除等问题上的做法较为温和，更适应中国实际，易为中国所接受。

 

　　值得肯定的是，我国修改后的刑诉法在非法证据的处理问题上，向程序正义和保障人权作出了重大倾斜，在制度层面较好地体现了这种平衡。如，采用强制性排除和自由裁量的排除相结合的模式、确立若干“可补正的排除”规则等，对于程序上的瑕疵采取区别对待的原则，既有效抑制程序违法，也避免过于苛求而导致放纵犯罪的消极后果。

 

　　制度构建和观念转变相辅相成。没有保障人权的思想，与保障人权相关的证据制度不可能建立起来；即使建立起来了也不可能得到有效贯彻实施。就刑事法官而言，确保案件质量，坚决守住防范冤错案件的底线，首先必须要牢固树立人权保障的理念。要严格执行非法证据排除规则的相关规定，充分发挥该规则的预设作用，并以此倒逼侦查机关提高对取证手段合法性的认识，最终实现对侦查机关非法取证手段的一般预防。其次，要坚决摒弃有罪推定、宁错毋漏、宁枉毋纵等错误执法观，真正把保障人权放在与惩罚犯罪同等甚至更为重要的位置，高度重视维护被告人的合法权益，切实做到“有罪则判，无罪放人”。当然，实践中也要避免矫枉过正，防止走向另一个极端。要在平衡正当程序与犯罪控制两种价值的基础上，审慎而稳健地推进、落实我国“排非”制度。

 

　　（三）完善非法证据排除制度配套措施的规定

 

　　从英国的实践看，其非法证据排除制度也存在一个不断完善的过程。在1984年实施《警察与刑事诉讼法》后，及至2006年，陆续通过了7个实施细则，进一步规定警察对人身和车辆实行盘问检查、警察搜查住宅以及扣押财物的权力和程序、讯问录音录像的规定等，从立法层面保障非法证据排除规则的有效运行。我国现有刑诉法确立了非法证据排除制度的基本框架，包括非法证据排除的范围、非法证据的排除原则、庭前会议程序、证明责任和证明标准以及相关配套制度和措施等，在立法上有重大突破，具有积极意义。但是，在现有法律框架内，还存在一些亟需解决的问题。

 

　　证据是推动刑事诉讼进行的引擎，惩罚犯罪的目的最终能否实现、能在多大程度上实现，都要受制于证据的有无、多寡和质量高低，都要遵从一定的证据规则和证据运行程序。[15]证据立法是个系统工程。任何一项具体的刑事证据制度要想取得良好的实施效果，必须要有相应的诉讼制度予以配套。就非法证据排除制度的配套司法制度而言，需要进一步健全。首先，要健全规范侦查权行使的制约机制。非法证据排除的起点在侦查阶段。侦查工作规范化、透明化，能够避免不必要的猜测和争议。刑诉法虽然明确了侦查人员出庭作证的义务，但司法实践中，即使侦查人员出庭也难以承认自己实施了非法取证行为，往往导致侦查人员与被告人各执一词，相关事实难以查清。而制定和完善“侦押分离”以及侦查讯问全程录音录像等相关配套措施的规定，才是解决问题的根本之策。其次，要增强检察机关过滤非法证据的功能。修改后的刑诉法规定了检察机关对于非法证据的审查职责，实践中还需要在非法证据线索的发现、非法证据排除的启动和非法证据的审查等方面做出更为详细的规定。第三，充分保障律师的辩护权。沈德咏副院长在《我们应当如何防范冤假错案》一文中谈到，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。[16]要切实保障辩护人会见、阅卷、调查取证等辩护权利，进一步落实侦查讯问中律师在场制度。我们或许可以借鉴英国的“值班律师制度”（警察局必须在被告人被捕后24小时内为其提供一名律师，并安排他们会见或者联络），这对于保障被告人及时得到法律帮助、预防非法取证，有着重要的积极意义。第四，完善绩效考评机制。考察中我们了解到，对于败诉的案件，如果不涉及警察违法执法或者渎职，侦办警察不会受到处分或影响业绩。英国皇家检控署允许一定比例的不起诉、败诉案件存在，败诉率不是检察官业绩评估的内容，不与绩效考评挂钩。而我们现存的“命案必破”、“深挖余罪”、一定比例的破案率、批捕率、起诉率、定罪率等绩效考核制度极大制约了非法证据排除制度的实效，难以保障法官、检察官、警察在办理案件中不为案外因素所左右，应予以完善。

 

　　就非法证据排除制度自身而言，还需要在实践中进一步细化。如，“刑讯逼供等非法方法”的“非法方法”如何认定？“暴力、威胁”达到何种程度才构成非法取证？其与侦查实践中适当的侦查策略、侦查技巧如何区别？此外，在审判过程中，非法证据排除的裁判形式以及救济途径、已经被一审排除的证据是否随案移交给二审法院、二审期间涉及非法证据排除的诉求是否需要开庭审理等都缺乏相应的细则。最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中进一步明确了非法证据的范围，提出采取冻、饿、烤、晒、疲劳审讯等非法方式收集的被告人供述应依法排除。但司法实践中仍有个别机关对此不理解、不支持，甚至提出反对意见。由此看，在当前对非法证据排除相关问题的认同度不高的情况下，对非法证据排除规则进一步明确细化非常重要。据了解，广东高院经过调研已经出台《非法证据排除程序操作规范》并在全省范围内试行，这一有益探索值得重视和肯定。

 

　　（四）依法用好非法证据排除制度

 

　　法律的生命在于实施。任何一项司法制度都不可能尽善尽美，总会有自身内部结构的缺陷和外部运行环境的困扰，即使是在非法证据排除制度贯彻得比较好的英国，也同样存在这个问题。但是，非法证据排除制度依然在英国司法制度中获得了强大的生命力，关键就在于司法层面的良好运用。

 

　　在我国现有司法制度框架内，将写在纸面上的非法证据排除制度转化为行动中的法律，赋予其鲜活的生命，关键在实施。首先，要敢用。无需讳言，受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。一些有争议的案件之所以能够办成“铁案”，正是法院敢于坚持无罪推定等科学司法理念，排除各种干扰，依法独立行使审判权的结果。非法证据排除是防范冤错案件的重要法律制度，作为裁判机关，法院要敢于适用这项制度。对于被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，或者法院在审理过程中发现可能存在以非法方法收集证据的，要不怕麻烦、不畏难，该启动“排非”程序的要依法启动。其次，要善用。只有用好“排非”制度，才能体现制度的价值，真正实现“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标。一方面，要严格贯彻证据裁判原则。严格执行法定证明标准，依法审查各类证据。经审理，确认或不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应予以排除。不仅要从形式上予以排除，也要防止排除的证据仍促进形成内心确信。对排除非法证据后，在案证据达不到确实、充分证明标准的，应依法作出无罪判决。另一方面，要坚持以审判为中心，依法独立行使审判权。要强化审判中心意识，刑事诉讼各环节都要以审判为中心，围绕审判中事实认定、法律适用的标准和要求进行指控和辩护。在工作层面与公检机关相互配合的同时，对具体案件的处理要充分发挥审判标准对侦查、起诉工作的制约与引导作用。第三，要总结。英国是判例法国家，在非法证据排除规则成文化的历程中，通过判例确立的司法规则在司法实践中不断得到检验、完善和升华，既维护了司法权威，保障了司法公正，也有效确保了非法证据排除规则的可操作性、可预测性。我国虽已实行案例指导制度，但已发布的指导性案例还没有针对“排非”问题。从统一法律适用、维护司法公正角度，有必要加强这一领域的案例指导工作。

[1]http://www.helium.com/items/2257951-english-injustice-for-the-guildford-...

[2] http://en.wikipedia.org/wi ki/Birmingham_Six. 

[3]http://innocent.org.uk/eases/judithward/. 

[4]http//en.wikipedia.org/wiki/Bridgewater_Four. 

[5]http//en.wikipedia.org/wiki/Murder＿of＿L,esley＿Molseed. 

[6]英国1984年《警察与刑事诉讼法》的立法背景情况和部分案例，系项目组访问英国期间英国的警察局、皇家检控署官员介绍，相关人员并为项目组提供了大量案例材料，特致谢忱。 

[7]《英国刑事诉讼法（选编）》，程味秋等译，中国正大大学出版社2001年版，第319页。 

[8]余捷：“规则与裁量—英国非法证据处理方法之特色评析”，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2006年第6期。 

[9]同注[7]。 

[10]本文所用案例系项目组赴英国考察期间英方司法人员提供，不再单独标明出处，后文类似案例相同。 

[11]Perter Murphy. Murphy on Evidence 6th Edition. Black stone Press Limited 1997:81．转引自：余捷“规则与裁量—英国非法证据处理方法之特色评析”，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第6期。 

[12]转引自熊秋红：“英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析”，载《国家检察官学院学报》1997年第2期。 

[13]R v. Singleton[2002]EWCA Crim459. 

[14]Andrew L-T Choo,Evidence, Third Edition, Oxford Univ. Press, 2012, P109. 

[15]沈德咏：“中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系”，载《中国法学》2011年第3期。 

[16]沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载《人民法院报》2013年5月6日。