【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院

【文章来源】《法学》2015年第3期

【内容提要】在境外追逃追赃工作中，我们需要加强对经济和腐败犯罪案件外逃现状和人员构成的分析，明确追逃重点；亟须改变现有国际刑事合作条约利用率低的状况，提高在犯罪嫌疑人逃匿或者失踪、资产流转踪迹已被掩盖等情况下的调查和取证能力；尽快以司法解释的形式明确和细化逃往境外人员自首的特殊认定标准；改革我国已不合时宜的刑事没收制度，尽快建立统一和科学的犯罪资产没收制度；切实用好反洗钱情报和调查机制，从源头上打击和预防向境外非法转移资产活动。 

【关键词】追逃追赃 引渡 刑事司法协助 反洗钱 劝返

　　自2014年以来，在中央加大反腐工作力度之背景下，针对经济犯罪案件和腐败犯罪案件的境外追逃追赃也掀起了高潮。2014年3月17日，最高人民检察院下发《关于进一步加强追逃追赃工作的通知》，并于9月27日部署全国检察机关开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动。7月22日，公安部宣布开展代号为“猎狐2014”的缉捕在逃境外的经济犯罪嫌疑人的专项行动。10月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部联合发布《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》（以下简称“1010通告”）。上述专项行动取得了一定成效并在一定程度上遏制了犯罪嫌疑人外逃和向境外非法转移资产的势头。然而，境外追逃追赃不是靠我们一厢情愿所能完全解决的问题，也不是靠几个月的集中行动所能毕其功于一役的事情，它需要借助深入和持续的国际刑事司法合作，需要从制度上和源头上解决一些深层次的法律问题，需要建立起一系列有助于预防工作和国际合作的长效机制。

一、清醒分析外逃现状及人员构成，明确境外追逃工作的重点和基本策略

　　“贪官外逃”已成为我国民众、媒体以至学界所普遍使用的一个热词。关于“外逃贪官”的人数，存在着各种版本或统计，有的媒体甚至认为，近些年来“外逃贪官数量介于4000到18000人之间”；⑴甚至称在某些外逃目的地国家已经形成“贪官一条街”。⑵不加区分地将经济犯罪外逃人员统称为“贪官”，不利于对我国经济犯罪和腐败犯罪涉案人员外逃现状的客观分析以及相关追逃策略的制定。 

　　实际上，经济犯罪和腐败犯罪案件的外逃人员大致可划分为以下五类。第一类主体是国家工作人员或公职人员，例如，涉嫌受贿罪并外逃荷兰的原浙江省建设厅副厅长杨秀珠、⑶涉嫌贪污罪并外逃新加坡的江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长李华波。⑷第二类主体是国有企业（包括国有资产控股企业）、事业单位的管理人员或工作人员，例如，涉嫌贪污罪并外逃美国的中国银行广东省开平支行前任行长余振东、⑸涉嫌挪用公款罪并外逃日本的辽宁华曦集团医保经贸有限公司原总经理袁同顺。⑹第三类主体是混合所有制企业的管理人员，例如，涉嫌诈骗罪并外逃加拿大的广东飞龙集团原董事长曾汉林、⑺涉嫌侵占罪并外逃澳大利亚的吉林通化金马药业股份有限公司原董事长闫永明。⑻第四类主体是民营企业的企业主或经营人员，例如，涉嫌走私罪并外逃加拿大的原厦门远华集团董事长赖昌星、⑼涉嫌集资诈骗罪并外逃斐济的上海泛鑫保险代理有限公司实际控制人陈怡。⑽第五类主体是从事个体经济活动的个人，例如，涉嫌合同诈骗罪并外逃加拿大的邓心志、⑾涉嫌金融诈骗罪并外逃阿尔巴尼亚的沈磊。⑿ 

　　从法律意义上讲，所谓“贪官”应当是指实施腐败犯罪的官员，即上述第一类和第二类主体，民营企业主、从事个体经济活动的个人不属于“贪官”范围。至于第三类主体，也需要区别对待，只有那些被委派到混合所有制企业从事公务的人员才算得上“官”。受行政管理体制的管束，前两类人员外逃或者失踪后比较容易被主管机关发现和追问，逃匿境外的“暗数”有限。而后三类人员则由于身份易变性和流动随意性较大，外逃或者失踪后不大容易引起官方的注意和追问，因而，逃匿境外的“暗数”较高。尽管存在着“暗数”差别，从目前媒体披露的追逃案件看，后三类主体在我国外逃人员中所占的比例明显为大，而前两类人员所占比例则相对为小。因此，正确区分外逃人员的主体类别，不仅有助于全面、客观地分析我国经济犯罪和腐败犯罪案件嫌疑人逃匿境外的现状和特点，也有利于清醒并科学地确定我国境外追逃工作的重点和基本策略。虽然国家工作人员和国有企事业单位管理人员在外逃人员中所占比例相对较小，但这两类外逃主体通常涉嫌腐败犯罪，对国有资产和国家廉政管理制度造成直接和重大的侵害，理应成为我国境外追逃工作的重点。 

　　前两类主体的外逃活动往往表现出以下特点：一是选择美国、加拿大、澳大利亚、欧盟成员国等经济发达、法制完备、环境优越的国家为逃匿的主要目的地；二是经过较长时间和较为周密的策划，外逃前已向境外非法转移了大量资产；三是利用职权或者采用欺诈或其他违法手段办理和取得了旅行证件，办理了移民手续，甚至举家移民。这些特点给境外追逃工作带来了一些特别的困难，例如，他们利用逃匿地国家的严密法制和人权保障制度对抗我国主管机关的追逃行动及相关的国际合作；以原有的公职身份为借口将外逃行为政治化，寻求逃匿地执法或司法机关的同情和保护；利用非法转移到境外的资金频繁变换躲藏地或者寻求保护，不惜花费重金聘请最好的律师并穷尽一切法律救济手段对抗引渡和遣返；利用在逃匿地国家已取得的永久居留权或者国籍对抗移民法遣返或引渡等。 

　　基于对我国境外追逃工作重点以及前两类主体外逃的特点的分析，笔者认为，我国境外追逃的总体策略应当是立足于持之以恒的国际合作，着力开拓与发达国家的刑事司法合作，努力贯彻党的十八届四中全会决定所确定的基本方针，即“深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面。加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度”。⒀为此，国内公安、检察、法院、监察、司法行政、外交、反洗钱等主管机关应当协调一致，让针对经济犯罪的“猎狐”行动与针对职务犯罪的专项追逃行动并驾齐驱，相辅相成，而且前者应当尽力支持后者。虽然国内刑事案件的办理须遵循分工负责的程序性规则，但在国际刑事合作问题上则应当特别注重各主管部门之间的相互协调与配合，需要整合国内各主管机关的资源，以便及时应对和化解在国际合作中遇到的困难与问题，形成办理涉外案件和寻求国际合作的合力。应当充分尊重国际刑事司法合作的通行规则，努力构建我国良好的法制形象；特别是在向境外派遣“追逃小组”和开展“劝返”工作时，应注意取得相关国家的合作与配合；切忌在境外追逃追赃中简单套用国内“经验”我行我素，避免搞短视的“一锤子买卖”。

二、加强办案机关自身能力建设，改变现有国际刑事合作条约利用率低的状况

　　自1987年至2014年，我国同52个国家缔结了双边刑事司法协助条约（协定），同39个国家缔结了双边引渡条约，此外，还加入了《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等二十余个含有国际刑事合作条款的多边公约。如果再加上与外国缔结的移管被判刑人条约以及与周边国家缔结的打击“三股势力”条约，我国在这27年中缔结的关于国际刑事合作的条约（协定）已经超过130个，其缔约数量以大约平均每年5个的速度递增，这在全世界是罕见的。 

　　但令人遗憾的是，在我们的境外追逃追赃行动中这些法律武器的利用率并不高。根据我国司法部司法协助与外事司的一项统计，自2003年至2013年，作为刑事司法协助联系途径的“中央机关”，我国司法部共接受外国向我国提出的刑事司法协助请求1 200余件，而司法部代表我国办案机关向外国提出的刑事司法协助请求则不足100件，⒁其比例为12：1。即使是对于与我国有着较为密切刑事合作关系的国家，这一利用率的差别也显而易见。例如，据司法部主管官员介绍，在2004年至2010年的6年间，美方共向中方提出了49件刑事司法协助请求，涉及贩毒、逃税、贪污等案件，而中方向美方提出的刑事司法协助请求只有10件，涉及贪污、走私、洗钱等案件。⒂在2014年11月4日举行的“中法刑事司法协助”研讨会上，法国司法部刑事与特赦司国际刑事司法协助局检察官Celine Guillet介绍说：近几年来，法国向中国提出的刑事司法协助请求有100件，而中国向法国提出的类似请求只有4件；法国政府向中国提出的引渡请求有4件，而中国政府向法国提出的引渡请求只有1件。⒃ 

　　我国现有国际刑事合作条约利用率不高是由多方面因素造成的，除来自于外国合作伙伴方面的原因外，产生于我们自身的原因主要可以归结为以下几点。 

　　1．办案机关对于国际刑事合作存有畏难情绪或者不得要领。经济犯罪和腐败犯罪案件的犯罪嫌疑人外逃以及资产转移往往发生在案发之前或者案发之际，具有较强的隐蔽性，追踪和调查方面的困难会使办案机关产生畏难情绪，甚至感到一筹莫展；在有些情况下，案件侦查工作因犯罪嫌疑人外逃而拖延或者停顿下来，而这种拖延和停顿又会进一步加大取证工作的难度，并动摇办案机关诉诸国际刑事司法合作程序的信心。从一些办案机关起草的刑事司法协助请求文书中我们常可发现这样的情形：请求书关于犯罪事实的描述非常简单，请求材料中不包含必要的调查线索和信息，只是笼统地请求外国“调取与本案有关的一切证据材料”或者“冻结、扣押与本案有关的一切资产”，这样的刑事司法协助请求只会被束之高阁，甚至连国内审查程序都通不过。 

　　2．在境外追逃追赃问题上过分依赖执法合作或警务合作。当发现犯罪嫌疑人外逃和资产转移境外时，我国公安机关和检察机关较为程式化的做法是通过国际刑警组织发布通缉令，或者是与有关国家驻中国使馆的警务联络官进行磋商提出协助请求。虽然这种做法确实简单易行，但是如果对执法合作的局限性以及与刑事司法合作之间的区别缺乏足够的认识，则很容易导致办案机关守株待兔的局面。实际上，各国警察机关在国际刑事合作方面的权力有着很大差异，一些发达国家警察的权限受到严格制约，特别是在涉及人身自由和财产权利问题上，没有法官或者检察官签发的命令或指示，警察机关是不敢擅自行动的。有时候，即使警察机关了解在逃人员或者相关资产的下落，未经主管司法机关批准，也不能将有关情报提供给外国。⒄此外，国际刑警的红色通缉令在许多国家只相当于信息交换，不能成为采取搜查、拘捕、羁押等强制措施的法律依据。⒅ 

　　3．国内相关部门的协调与配合不够，省级以下办案机关的参与度不高。在开展国际刑事合作方面，我国公安机关、检察机关和法院都有各自的国外对口部门和联系途径，这本来是件好事，但由于国内各有关部门在刑事司法协助“中央机关”以及相互间职权划分等问题上存在分歧，也可能由此形成各自为政、互不服气的情况，以及囿于国内刑事程序规则或职责分工而相互掣肘的情况，从而影响或者限制国家整体实力的发挥。此外，除边境地区外，目前我国对外提出引渡或者刑事司法协助请求一般是由各中央主管机关操办，省级以下办案机关直接参与国际合作的程度较低，受人力、物力和财力所限，中央主管机关只能将有限的资源投入到大案要案上，这也导致地方办案机关开展国际刑事司法合作的能力得不到有效提升，积极性不高，一些涉及追逃追赃的案件湮没无闻。 

　　故此，为了获得有效的国际刑事司法合作，我国刑事办案机关必须苦练内功，加强自身能力建设。一方面，要提高在犯罪嫌疑人逃匿或者失踪、资产流转踪迹已被掩盖等情况下的调查和取证能力，为寻求国际合作提供必要的支持材料；另一方面，要善于研究和利用国际法规则以及被请求国的相关法律制度，制定切合实际的策略并采用合法有效的运作手段。基于多方面的原因，国际刑事合作的成功率并不确定，但这种成功率是靠合作利用率和百折不挠的精神提高的。国际刑事司法合作依靠的是国家的整体实力，近几年我国在境外追逃追赃中的所有重大成功都是依靠公安、检察、法院、外交、司法行政、金融监管等各部门的密切配合以及中纪委、中政委等高层机制的全盘协调而实现的，这是一条极为宝贵的经验。为在国际刑事合作中对外形成合力，必须摈弃部门利益，停止部门权力之争，开展全方位的对外工作，最大范围地争取被请求国所有主管机关的合作与支持。此外，应当进一步推进省级防逃追逃协调机制，⒆并将该机制扩展适用于境外追赃工作，充分调动省级以下办案机关的积极性，提高其办理国际刑事合作案件的能力，逐步形成由基层办案机关准备和草拟司法合作请求文书、由中央主管机关最终把关和向外转递的科学与快捷之流程。

三、细化和稳定外逃人员自首的特殊认定标准，充分发挥“劝返”之刑事政策功效

　　作为引渡的替代措施，“劝返”在境外追逃中发挥着一举三得的功效：（1）对追逃方来说，以比较经济和快捷的方式实现了追逃目的。（2）对逃犯躲藏地法域来说，化解了外国逃犯带来的麻烦，维护了本地的安宁。（3）对在逃人员来说，获得了被认定为自首、受到宽大处理的机会。近年来，接受“劝返”者在被追回的逃匿人员中的比例不断上升，据公安部刘金国副部长介绍，自“猎狐2014"专项追逃行动开展以来，已有76名外逃犯罪嫌疑人接受公安机关的“劝返”，自动回国投案自首，约占被追回人数的42％。⒇ 

　　“劝返”虽然经济、快捷，但却涉及颇为复杂的法律问题。尽管“1010通告”宣布了关于在逃人员投案自首的一些政策标准，但是，对于逃往境外人员所处的一些特殊境况以及“劝返”的特殊作用明显考虑不够，不足以为境外追逃中的“劝返”提供明确、有效和稳定的法律和政策依据。 

　　“1010通告”简单地套用以往敦促国内在逃人员投案自首公告的模式，(21)没有充分考虑到逃往境外人员可能面临的一些特殊境遇。对于国内在逃人员来说，投案的前提条件是犯罪嫌疑人尚处于行动自由状态，尚未被司法机关采取强制措施。然而，对于逃往境外的人员来说，“劝返”也可能发生在上述人员已受到外国执法机关拘捕、羁押或者被限制人身自由的情况下。例如，原中国银行哈尔滨河松街支行行长高山，就是在受到加拿大皇家骑警拘捕和长期羁押后，自愿回国投案自首的；因金融诈骗犯罪而逃往阿尔巴尼亚的沈磊，是在被当地司法机关逮捕并提起引渡诉讼后，出具自愿接受引渡的书面声明，从而顺利过境意大利被引渡回国的。(22)“1010通告”完全没有提及被当地执法机关或司法机关采取限制人身自由措施的在逃人员是否有可能争取投案自首的问题。 

　　对于已经逃往境外的人员，我们的刑事政策应当着眼于促使和鼓励他们改变和放弃与我国司法机关对抗的态度，着眼于消除在引渡、遣返或者移交方面存在的法律困难或障碍，着眼于以节俭和有效的方式利用司法和外交资源。因此，只要他们自愿归国、自愿接受引渡和遣返的行为在主观上反映出其悔罪的态度，并在客观上导致境外相关审查程序的终止、简化或者提前完成的效果，即应认定为具备“自动投案”的条件，甚至像余振东那样在美国的刑事审判程序中通过“辩诉交易”和“认罪协议”实现自愿遣返的情况，也应受到鼓励，对之扩展适用自首待遇。事实证明，对于那些长期顽固对抗遣返或引渡的外逃人员，“劝返”同样可以发挥强大的政策感召作用，甚至能够产生更为明显的示范效应和更为广泛的连锁反应。(23)“1010通告”将相关的投案自首政策的适用期限定在“2014年12月1日前”，这虽然可以造成一定的“敦促”效果和心理攻势效应，但也会给境外“劝返”工作带来一定的问题，甚至使相关的刑事政策打上折扣。逃往境外人员在异国他乡可能会遇到消息不畅、信息闭塞的情况，在是否接受“劝返”问题上可能会陷入较为激烈和持续的矛盾和思想斗争当中，还可能因受到外国执法机关的拘捕、羁押或者处于相关的法律程序中而不具有立即向我国主管机关投案或者自动回国的行动自由。而从10月10日到12月1日只有短短61天的时间，期限太短了。在2014年12月1日期限经过之后，该通告规定的宽大政策是否继续适用，这也可能引起逃匿境外人员的疑虑；如果处理得不当，将对“劝返”刑事政策的稳定适用造成一定的负面影响。 

　　为了实现我国司法机关对逃往境外人员的缉捕目的，维护我国的法律尊严和法制形象，笔者期望最高人民法院和最高人民检察院能尽快以司法解释的形式明确和细化逃往境外人员自首的特殊认定标准，使我国宽严相济的刑事政策在涉外刑事司法和国际刑事合作中得到充分贯彻，并要具有较强的针对性、可操作性和连贯性，使我国司法机关和政府主管机关在开展“劝返”工作时更加有据可依，使向那些顾虑重重的外逃人员所作出的宽大性承诺更加具有可信性和有效性，从而感召、鼓励更多的外逃人员回国投案。具体而言，除在自由状态下自愿回国或者接受规劝自愿回国的情况外，笔者建议在相关司法解释中明确规定：在境外处于引渡、遣返非法移民、刑事追诉程序中的在逃人员，无论是否受到羁押或者被限制人身自由，只要在相关法律程序终结前表示自愿接受引渡或者遣返，从而使得境外相关审查程序终止、简化或者提前完成，确保了引渡、遣返或者移交的实现，并且回国后如实供述其主要犯罪事实的，应当视为自首。同时，相关司法解释应当对“境外”一词作出解释，将其外延涵盖我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。(24)

四、改革现行刑事没收制度，使对犯罪资产的追缴更加符合现代法制和国际合作要求

　　在境外资产追缴问题上，《联合国反腐败公约》规定了五种资产追回方式，其中与国际刑事司法合作关系最为密切的是“没收事宜的国际合作”。这种合作可以表现为两种形态，一种形态是被请求国将外国的没收请求提交本国主管机关，由后者依据本国法律作出没收裁决并予以执行，另一种形态是被请求国对外国主管机关作出的没收裁决予以承认和执行。(25)近几年来，我国已经有了几例通过没收事宜国际合作从国外成功追回资产的案例，所借助的均为第一种形态。例如，在“余振东资产追缴案”中，我国主管机关依据《中美刑事司法协助协定》向美国提出资产扣押和没收请求，美国主管机关根据此请求对被非法转移到旧金山两家美国银行的355万美元实行扣押，随后采用“民事没收”的方式将上述资金没收并返还中方。(26)在“李继祥资产追缴案”中，我国检察机关向澳大利亚提供了外逃人员李继祥采用洗钱手段转移资产的证据材料，并请求澳方对非法转移的资产实行没收，澳大利亚主管机关根据中方的请求对李继祥洗钱犯罪提起刑事诉讼，并采用本国法律程序没收了被转移到澳大利亚境内的赃款，随后将其中约合3000万元人民币的资产返还中方。(27)但是，迄今为止我们尚无通过相互承认和执行没收裁决的形式成功追回资产的案例，而在各国的相关立法和实践中，第二种形态构成没收事宜国际合作的主要制度。 

　　我国难以与外国开展相互执行没收裁决合作的主要原因均产生于现行法律制度的缺陷。根据现行刑事法制，我国由司法机关作出的刑事没收裁决有两种，一种是由法院在刑事审判中作为附加刑判处的没收财产，另一种是法院在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中作出的没收裁定。最让我们感到尴尬的是，目前我国主管机关拿不出符合外国承认和执行条件的没收裁决。 

　　我国的没收财产刑在经济犯罪和腐败犯罪案件中被普遍适用，但是它与世界上绝大多数国家的刑事没收制度存在严重冲突，因为它允许没收犯罪人的合法财产，甚至没收个人全部财产，而这种做法是不被绝大多数国家法制所接受的。对于相互执行没收裁决的国际合作来说，各国法律规定的首要条件就是，作为没收对象的财产应当属于依照本国法律“可追缴的财产”，即属于犯罪所得、犯罪所得的收益或者犯罪工具。(28)同时，各国法制通常允许利害关系人对外国的没收裁决或者资产追缴请求提出异议，在这种情况下，我国关于没收个人全部财产的裁决很容易受到利害关系人的攻击并在诉讼中败北。在实践中，此种败北的教训已屡见不鲜。上述法律困难的存在致使一些重大案件的境外追赃工作难以进行。例如，在“薄熙来贪污、受贿案”中，济南市中级人民法院采用没收个人全部财产的判决对犯罪人用受贿款购置的法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅实行追缴，但因中法两国刑事没收制度的差异，有关的司法协助请求至今没有提出。根据法国法律，外国请求冻结、扣押和查封财产需走民事诉讼程序，因而，一旦相关时效经过，我国将再无法采用国际刑事合作的方式对该别墅实行追缴。 

　　至于我国司法机关有可能作出的第二种刑事没收裁决，目前还如同“空中楼阁”。自2012年《刑事诉讼法修正案》引进特别刑事没收程序以来，从司法实践看，该程序的适用情况并不理想，为追缴外逃人员的犯罪资产而适用此程序的审判活动目前仅有1例，即江西省上饶市中级人民法院正在审理的“李华波违法所得没收案”。(29)导致该程序“叫好不叫座”的主要原因是：在没收与定罪“一揽子”处理思维定势的束缚下，现行的司法解释仍然要求在刑事特别没收程序中必须首先查明“犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪”并且要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度，(30)从而出现因证明标准过高而使检察机关面对“无法进入申请没收程序或者面临申请被裁定驳回的两难情形”。(31) 

　　使我国难以对外开展相互执行没收裁决的另一个制度缺陷是，虽然我国加入《联合国反腐败公约》已有10年，但至今仍未按照该公约的要求采取必要的立法措施，为我国主管机关执行另一缔约国法院作出的没收裁决提供法律依据。在实践中，我国一些刑事司法机关甚至以没有国内法依据为由，拒不执行外国提出的冻结或扣押在我国境内发现的违法资产的司法协助请求。由于国际刑事司法合作通常遵循互惠原则，因而在我国主管机关不能够执行外国法院作出的没收裁决，甚至不能够执行外国主管机关提出的资产冻结、扣押请求的情况下，我们向外国提出的执行没收裁决的请求以及冻结、扣押犯罪资产的请求怎么可能会得到顺利执行呢？ 

　　为了深入开展境外追赃工作并借助相关国际合作手段，我们应当早下决心采取必要的立法措施，弥补以上列举的现存制度缺陷。当务之急是改革我国已不合时宜的刑事没收制度。故此，笔者建议，尽快建立统一和科学的犯罪资产没收制度，此种没收仅以犯罪所得、犯罪收益和犯罪工具为对象，无论这些犯罪资产是由犯罪人本人持有，还是由其他人持有；针对特定人员，可以将巨额来源非法或者不明的财产也纳入没收范围。作为一项独立的刑事措施，对犯罪资产没收既可以在刑事审判结束时的判决中宣告，也可以在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情况下采用特别程序加以适用。在决定是否没收时应当坚持公正司法原则，确保包括财产被害人、善意第三人在内的各方当事人的诉讼权利和财产权益，同时合理分配举证责任并科学确定证明标准，对于巨额来源不明的资产允许法院实行类推认定，努力实现刑事正义与民事正义的统一与结合。此种犯罪资产没收制度还应包含等值没收，即在有关资产已被挥霍、隐匿、转让或者灭失的情况下，可以按照等值标准没收犯罪人的个人合法财产。在建立此种犯罪资产没收制度之后，我国《刑法》中作为附加刑的没收财产即可废止，其处罚功能由罚金刑承担。 

　　此外，我国还应当加快《国际刑事司法协助法》的立法进程，使国内各主管机关对外开展刑事司法合作有法可依，实际履行我国在加入该公约时所承诺的国内立法完善与衔接义务，尽快通过上述立法创建相互承认和执行没收裁决的制度，并为根据外国请求冻结、扣押、查封在我国境内的资产提供切实可行的操作规程，从而为追缴腐败资产的国际刑事司法合作奠定互惠互利的坚实基础，并使之常态化和法制化，树立我国在国际刑事合作中的良好法制形象。 

　　在上述立法工作完成之前，我国法院在审理涉及向境外转移犯罪资产或者涉及此种可能性的案件时，尽可能地减少适用没收个人全部财产附加刑，代之以罚金刑的适用。主管机关在依据先前作出的没收个人全部财产的判决追缴境外资产时，作为国际合作的替代措施，可以考虑像在境外追逃中实行“劝返”那样，对位于境外的资产实行“劝缴”，即动员服刑人员或者其家属主动将境外资产调回国内，同时承诺为其家庭成员保留适当的资产份额，允许其合法拥有和支配该份额。

五、切实用好反洗钱情报和调查机制，从源头上打击和预防向境外非法转移资产活动

　　携款外逃，现已成为一种陈旧、笨拙和低层次的资产转移方式。从公开披露的几起重大腐败案件看，资产转移与人员出逃相分离以及由此衍生的“裸官”现象已成为带有一定普遍性的特点，洗钱则是犯罪人员向境外转移资产尤其是大宗资产的主要方式。在“薄熙来、薄谷开来受贿案”中，行贿人利用虚假的进口合同向交通银行大连分行申请开立了金额为323万美元的不可撤销跟单信用证，并将该信用证项下的美元汇至薄谷开来在英属维尔京群岛注册的罗素地产公司账户，以罗素地产公司名义在法国购买、拥有并控制枫丹·圣乔治别墅。(32)此做法将行贿、受贿以及相关资产的实际拥有者全部掩盖起来。在“李华波贪污案”中，李华波将犯罪所得钱款存入其在国内选择的壳公司——鄱阳县锦绣市政工程建设有限公司账户，并串通新加坡“中央人民币汇款服务有限公司”的老板，通过该汇款公司在中国指定或持有的银行账户进行转账，将巨额资金转移到新加坡，再存入其妻子在大华银行的账户。(33)资产转移各个环节均不显露李华波的踪迹。 

　　大量事实表明，商业银行仍然是向境外非法转移资产和洗钱活动的主渠道。上文提及的薄熙来和薄谷开来的犯罪所得、李华波的犯罪所得皆是通过商业银行运作来掩盖其非法来源并转移至境外的。曾经震惊世界的中国银行开平支行三任前行长余振东、许超凡和许国俊特大贪污案的犯罪所得也是通过银行系统并采用洗钱方式转移至境外的，数额高达4．82亿美元之巨。值得注意的是，近几年来，一些商业银行贪图营业利润，以违规方式为“投资移民”向境外转移大额资金提供服务和便利。一方面，这些商业银行通过设立在境外的分支机构实行资金对冲，将从境内客户处收取的人民币留在境内，并用境外分支机构的自有外汇折价冲抵，其手段与地下钱庄如出一辙；另一方面，一些金融机构的工作人员通过提供存单质押和贷款等金融服务，协助某些“投资移民”将不能说明合法来源的资金转换为合法来源资产并转移至境外。(34)这些做法既规避了国内和境外机构所在地的反洗钱监管，也规避了我国的外汇运作监管，为违法资产的洗钱活动提供了便利或者留下了可乘之机。 

　　虽然我国已制定了一系列反洗钱法规并且设立了专门的反洗钱执法机构和情报监测机构，但是相关反洗钱调查机制与反腐败刑事司法实践仍存在着脱节现象。在刑事司法方面，相对于逐年剧增的“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”案件而言，“以《刑法》第191条（洗钱罪）定罪处罚的案件数量较少。”(35)在反洗钱国际合作方面，同样存在协助外国调查多、请求外国调查少的现象。例如，根据对2013年反洗钱国际合作情况的统计，我国主管机关采用司法协助方式配合外国调查取证的跨国洗钱案有17件，我国公安部通过执法合作途径协助境外警方调查涉嫌洗钱案有404件，而我国主管机关为调查跨国洗钱案向外国提出的协助请求只有4件。在反洗钱情报交换方面，2013年中国反洗钱监测分析中心共接收16个国家（地区）金融情报机构发来的情报函件314份，反馈外方协查117份，相比之下，我方对外发出的协查请求只有6份。(36)在相关的统计资料中，看不到在我国负责侦查贪污贿赂犯罪案件的检察机关利用或者参与反洗钱调查及相关国际合作的情况。(37) 

　　正如最高人民法院裴显鼎法官所解释的，我国《刑法》第191条“仅针对特定类型上游犯罪的洗钱犯罪，而这些上游犯罪都属于重罪，按照重罪吸收处理的实践做法，自行洗钱案件均以上游犯罪定罪处理”。(38)在这种“自洗钱不入罪”规则的影响下，贪污贿赂犯罪的办案机关通常只把非法转移资产活动作为上游犯罪的附带情节加以调查，当这类情节不影响上游犯罪的认定时，关于洗钱行为的调查就成为次要的，甚至受到忽略，更没有必要就上游犯罪行为人的自洗钱行为进行单独的调查。由此出现了一个反常的现象：针对我国一些贪污贿赂犯罪嫌疑人的洗钱行为，资产流入国司法机关认真地开展了反洗钱调查并向我国提出协助调查取证的请求，而我国司法机关则未自行启动反洗钱调查程序。(39)在惩治非法向境外转移资产方面，虽然我国《刑法》第395条第2款规定了隐瞒境外存款罪，但实践中此条款也很少适用。一方面，当行为人将转移境外的资金存入他人账户时，可能会出现隐瞒境外存款罪犯罪构成要件上的认定困难；(40)另一方面，由于隐瞒境外存款罪不以有关资产属于违法所得为前提条件，并且犯罪主体只能是国家工作人员，在其他国家刑法中可能不存在同样罪状，因而难以向外国提出调查取证方面的刑事司法协助请求。 

　　有效预防和打击非法转移资产活动，必须下大力气健全和完善我国反洗钱法制并加大查处工作的力度。为此，笔者提出以下建议：（1）加强对商业银行等金融机构的反洗钱监管力度，强化对所谓“投资移民”资金外流情况的分析、监管与风险控制，严格依法依规惩处不遵守反洗钱规程的行为及其责任人。国家外汇管理机关、证券交易与结算管理机关、保险业务监管机关等金融监管机构也必须建立符合本系统业务特点的反洗钱机制，并与人民银行反洗钱机制实现对接；任何创新、改革或其试点工作都应当接受反洗钱评估。在反洗钱监管方面，应当积极创造条件将房地产商、律师事务所、会计师事务所、拍卖行等特定非金融机构纳入到反洗钱义务人的行列。（2）加强对洗钱犯罪的打击，改变目前我国司法实践中上游犯罪行为人“自洗钱不入罪”的做法，加大对“自洗钱”行为的调查和打击力度，使我国执法机关和司法机关能够更加充分地借助反洗钱国际合作追缴被转移到境外的资产。考虑到我国刑事司法中的数罪概念及其处罚实践以及可能涉及的案件数量，关于“自洗钱”的入罪可以先限定于向境外洗钱的行为。笔者建议，将《刑法》第191条列举的第四项洗钱行为“协助将资金汇往境外的”中的“协助”一词删除，改为“将资金汇往境外的”，从而使上游犯罪行为人将犯罪所得及其收益自行汇往境外的行为成为特定的刑事惩治对象。（3）加强反洗钱调查及相关国际合作，充分发挥现有反洗钱情报搜集和监测机制的作用，考虑到我国已与一些国家开展境外（离岸）资产税务监管合作，应及时实现反洗钱监管机制与国际收支统计申报机制的接轨。公安机关和检察机关在办理经济犯罪和腐败犯罪案件时应当尽可能利用现有的反洗钱调查机制和平台查询、分析有关信息；在运用特别刑事没收程序时，检察机关尤其应善于借助反洗钱调查及相关国际合作搜集关于逃匿、死亡犯罪嫌疑人违法所得的证据材料和资产踪迹信息。我国纪检监察机关也应考虑遵循《联合国反腐败公约》的要求，利用上述机制和平台，对“正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户进行强化审查”。(41)

【注释与参考文献】

　　⑴《外逃贪官路径隐现：首选三大藏匿地》。 

　　⑵参见《美加澳成外逃贪官首选藏匿地 居地成“贪官一条街”》。 

　　⑶参见《浙江建设厅副厅长全家外逃 是谁放跑了贪官》。 

　　⑷参见曹勇：《一个股长如何敛财近亿》，《南方周末》2011年2月24日第A08版。 

　　⑸参见周露露：《由余振东案透视若干法律问题》，《法学杂志》2004年第6期。 

　　⑹参见张立：《10日：从日本引渡袁同顺回国》，《检察日报》2007年5月12日第1版。 

　　⑺参见陈雷：《曾汉林案：中加执法合作又一成功案例》，《法制日报》2011年3月8日第9版。 

　　⑻参见乔魏、郭斌：《通化金马：被大股东用零筹码掏空的上市公司》，《财经时报》2004年6月5日。 

　　⑼参见赵秉志、张磊：《赖昌星案件法律问题研究》，《政法论坛》2014年第4期。 

　　⑽参见黄珏：《泛鑫案所涉法律关系及风险梳理》，《法治与经济》2014年第4期。 

　　⑾参见黄 风、刘丽：《逃往境外人员自首认定问题研究》，《中国刑事法杂志》2010年第10期。 

　　⑿参见《特大金融诈骗案主要犯罪嫌疑人沈磊被引渡回国》。 

　　⒀参见2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第七部分。 

　　⒁参见《司法部：变相引渡仍为我国海外追逃主要方式》，《法制日报》2014年11月5日第5版。 

　　⒂参见《中美刑事司法协助协定签订10年 双方合作良好开创多项“第一”》。 

　　⒃据该检察官介绍，在法国司法部的缉捕人员数据库中，受到国际刑警组织红色通缉令通缉的中国逃犯有一百二十余人。这说明逃往或者可能逃往法国的中国犯罪嫌疑人并不在少数。 

　　⒄例如，加拿大《刑事司法协助法》第17条规定，加拿大政府机关在接到外国提出的调查取证请求后应当向取证地法官申请收集证据的命令。第20条规定，只有在得到法官批准后，加拿大政府主管机关才能将收集到的证据材料转送给外国。 

　　⒅巴西奥尼教授曾特别指出，将国家刑警组织的通缉令称为“国际逮捕令（international arrest warrant）”是不正确的，“逮捕令是由特定国家司法机关依据其国内法律签发的。国际刑警组织只不过是通过自己的联络机构发出关于这些逮捕令的通知。”See Cherif Bassiouni，International Extradition：United States Law and Practice，Fifth Edition，Oceana Publications Inc.，1995，p．840． 

　　⒆在中纪委的部署下，自2011年9月起我国开始建立省级防逃追逃协调机制，并选择黑龙江、上海、江苏、浙江、福建、江西、山东、河南、广东、云南等10个省（市）进行试点。参见王全保：《我国启动省级防逃追逃协调制 意在打击外逃贪官》，《中国新闻周刊》2011年9月15日。 

　　⒇参见《刘金国：猎狐行动开展100天已缉捕劝返180余嫌疑人》。 

　　(21)例如，2011年9月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾经针对国内在逃人员联合发布《关于敦促在逃人员投案自首的通告》，在很大程度上，该通告中关于投案、自首、立功的政策标准以及相应的文字表述被照搬到针对逃往境外人员的“1010通告”中。 

　　(22)由于我国当时的刑法对金融诈骗罪规定可判处死刑，如果没有上述自愿接受引渡的书面声明，意大利主管机关将会拒绝对沈磊的过境引渡。参见晓科：《金融诈骗嫌疑犯引渡始末》，《民主与法制》2010年第4期。 

　　(23)例如，外逃加拿大的经济犯罪嫌疑人邓心志和崔自力分别对抗遣返长达5年和7年，最终受“劝返”刑事政策的感召，放弃在加拿大的上诉权，自愿接受遣返回国，在国内审判中均得到宽大处理；此事例在加拿大外逃人员中产生了连锁反应，随后，赖昌星前妻曾明娜以及李东哲、高山等人也相继选择回国投案。 

　　(24)对此，笔者与北京市西城区检察院刘丽检察官曾经为有关司法解释起草过“学术建议稿”。同前注⑾，黄 风、刘丽文。 

　　(25)参见《联合国反腐败公约》第55条。 

　　(26)参见黄 风：《国际刑事司法合作的规则与实践》（第五编“案例之五：余振东非法转移到美国的355万美元追回案”），北京大学出版社2008年版。 

　　(27)参见陈雷：《李继祥案翻开中澳刑事司法合作新的一页》，《法制日报》2011年10月11日第9版。 

　　(28)参见黄 风：《论“没收个人全部财产”刑罚的废止——以追缴犯罪资产的国际合作为视角》，《法商研究》2014年第1期。 

　　(29)参见罗书臻：《江西上饶：没收李华波违法所得案一审开庭》，《人民法院报》2014年8月30日第1版。 

　　(30)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第515条，第516条。 

　　(31)《违法所得特别没收程序的司法适用与制度完善》（笔谈人：杨书文、杨宇冠、黄 风、熊秋红），《人民检察》2014年第9期。 

　　(32)参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书。 

　　(33)参见秦伟：《外逃股长李华波新加坡受审 驳回上诉判监15个月》。 

　　(34)参见《央视报道中行公然造假洗黑钱 外汇管制形同虚设》。 

　　(35)裴显鼎：《中国打击洗钱犯罪的立法与司法实践》，载《反洗钱岗位培训标准系列丛书》编委会编：《反洗钱文献选读》，中国金融出版社2013年版，第135页。 

　　(36)参见中国人民银行《2013年中国反洗钱报告》，第13页，中国反洗钱报告2013．pdf，2014年11月19日访问。 

　　(37)同上注。 

　　(38)同前注(35)，裴显鼎文，第135页。 

　　(39)本文提到的余振东、许超凡、许国俊特大贪污案、李华波贪污案、李继祥贪污案均表现出这样的现象。 

　　(40)参见《内蒙古原官员因隐瞒境外存款罪被判刑》。 

　　(41)参见《联合国反腐败公约》第52条第1款。