【作者简介】中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师；】中国政法大学刑事司法学院2014级刑事诉讼法学研究生

【文章来源】《湖南警察学院学报》2015年第3期

【内容提要】新刑事诉讼法在借鉴各地试点以及规范性文件的基础上，设置了当事人和解公诉案件诉讼程序这一特别程序。但该程序使用范围过窄以及无法与自诉案件和解与调解程序相衔接等缺陷而导致被架空。因此有必要从广义上去解释刑事和解这个概念，并把公诉案件和解、自诉案件和解与调解、附带民事诉讼调解都纳入到刑事和解之中，在现行刑事诉讼法框架之下，重构刑事和解制度，使刑事和解的三个有机组成部分协调衔接，有效融合，消除法条之间的矛盾与冲突，进而增加刑事和解的可适用性以指导司法实践。

【关键词】刑事和解，恢复性司法，刑事司法模式，国家补偿

　                                                                            引言　

　　近年来，在构建和谐社会和贯彻严宽相济刑事政策的背景下，司法实务部门积极尝试运用当事人和解的方式解决轻微刑事案件，取得了良好的社会效果。许多地方的公安司法机关结合当地的实践出台了一系列规范性文件。在各地试点的基础上，2010年最高人民法院发布了《关于贯彻严宽相济刑事政策的若干意见》，随后又发布了《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》。2011年最高人民检察院发布了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》。{1}这些规范性文件及司法解释对当事人达成和解案件的处理进行了专门系统的规定。在此基础之上，2012年新修改的《刑事诉讼法》创设了当事人和解公诉案件诉讼程序这一特别程序。

　　但新刑事诉讼法所设置的公诉案件和解程序，其适用范围过窄，这导致了司法实践中虽和解率高但是通过该程序达成和解的案件却寥寥无几的现象。[1]此外公诉案件和解程序无法与自诉案件和解程序协调衔接。可自诉可公诉以及公诉转自诉的案件，通过自诉案件和解能获得不定罪的结果，而通过公诉案件和解却只能获得减免处罚的结果。这些问题导致了公诉案件和解程序被架空。反观附带民事诉讼调解，并没有案件适用范围的限制，只要有物质损失即可提出，并且在审判阶段法官可以调解，调解金额不限于实际所受到的物质损失。这造成了司法实践中，想要达成刑事和解的大多数案件案件当事人走的都是附带民事诉讼调解这一条途径。自诉案件中，被害人没有调查取证权，却需要承担案件的证明责任。能力与责任不匹配的情形之下，不仅被害人在刑事和解中的话语权有限，连整个自诉程序的存废都存在争议。因为自诉程序对被害人的保护，公诉案件的和解与附带民诉的调解都有，而且更为周全。但是无论是自诉案件和解与调解、公诉案件和解还是附带民事诉讼调解，都有各自独立的价值、作用和功能，不能相互替代。因此，重构一套符合中国国情并使和解、调解程序协调衔接的刑事和解制度极为重要。

一、刑事和解的内涵与外延

　　关于刑事和解的概念，学者们仁者见仁，智者见智。比较权威的是陈光中教授所下定义：刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。{2}目前学界更多倾向于从狭义方面来解释刑事和解，主要是把和解与调解做区分。和解是被害方与加害方之间自由平等地协商。

　　但是，作为一种约定俗成的称谓，“刑事和解”并不只是单纯的双方自行和解，还有可能涉及公安司法机关或者调解机构的居中调解活动。陈瑞华教授把刑事和解制度区分为三种模式：一是“加害方—被害方自行和解模式”；二是“司法调解模式”；三是“人民调解委员会调解模式”。{3}笔者同意从广义方面来界定刑事和解这个概念。因为仅仅区分和解和调解这两个词没有实质性的意义，无论是和解还是调解都最终要接受公安司法机关的审查和确认，否则对案件最终的定罪量刑不会产生意义，刑事和解和调解也就没有存在之必要。而且和解这个单词本身就有更广的涵盖性，和解强调的是“和”，案结事了，被犯罪所破坏的社会关系得到修复。至于是通过什么方式修复的，既可以是被害方和加害方自由平等协商，也可以是双方在公安司法机关居中调解的情形下进行磋商。

　　为了研究刑事和解制度的便利，笔者将从现行刑事诉讼法有关规定来探讨刑事和解制度的缺陷、不足以及如何完善。具体而言，将从自诉案件和解与调解、公诉案件和解、附带民事诉讼调解这三个角度来论述，此三者也是刑事和解制度的外延。[2]

二、刑事和解制度的正当性基础

　　有学者认为，刑事和解一旦确立，则是对正当程序理念的一种冲击，是一种价值观上的倒退。什么是刑事和解？刑事和解就是不考虑过程的公平性，而以和解结果是否达成作为唯一的衡量标准。说得更直白些，只要双方能在赔偿的经济标准上达成一致，即便这中间充斥着欺诈、要挟、恐吓、讹诈，也被视为和解程序的成功，视为和谐目标的实现。在这一过程中，程序的正当性无足轻重，司法的场域演变成了赤裸裸讨价还价的市场，个人的尊严、法律的严肃都被湮没在了金钱与刑罚的交易中。{4}笔者并不认同这一观点，形式和解制度的正当性基础有以下三个方面：

　　（一）刑事和解不违反法律面前人人平等原则

　　如果仅仅只从被告人之间进行比较，犯罪性质、情节相同的两位被告人，一个被告人因为与被害人达成了刑事和解协议而被不定罪、不处罚或者减轻处罚，另一位被告人因没有达成和解协议而被科以较重刑罚，这的确是不公平。但是法律面前人人平等原则是一个动态原则，不能仅仅从被告人之间进行比较，也要从被害人和被告人之间进行比较。在刑事和解制度中，被害人拥有程序的选择权，法院也会尊重被害人的选择和意志。如果被害方与加害方达成和解协议，那么被害人就要把自己的部分刑事利益让渡给被告人，以换取民事赔偿，同样被告人也获得了不定罪、不处罚或者减轻处罚的结果。当然被害人也可以放弃民事利益，坚决行使刑事权利，从而使被告人失去不定罪、不处罚或者减轻处罚的机会。

　　（二）刑事和解建立在自愿的基础之上

　　在国家产生之前，甚至在国家产生之后的相当长的时期，个人拥有对于自己刑事实体权利的处分权，只是国家权力不断集中，向原属于私权利的各个领域不断延伸的情况下，个人的刑事权才逐步被剥夺。因此，所谓刑罚权专属于国家的说法只是近代才出现的。{5}按照社会契约论的观点，在原始自然状态之下，人们均生而自由。后来人类为跨越生存障碍，只能集合并形成力量的总和来克服生存的阻力，因此需要寻找一种“结合的形式”，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富。这个“结合的形式”便是国家。在国家之下，每个人放弃天然自由，从而获取契约自由，而且只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给集体，人类才能得到平等的契约自由。{6}因此，国家的刑罚权来自于公民个人，被害人在本质上是有权决定对加害人的刑罚的。只要刑事和解不违背被害人的自由意愿，则不应当否定或者禁止这种行为。

　　（三）刑事和解使被害人拥有实质性权利

　　1979年刑事诉讼法没有赋予被害人当事人的地位，也没有规定当事人足以影响诉讼进程和案件结果的实质性权利。1996年刑事诉讼法虽然赋予了被害人当事人的地位，但同样没有规定被害人如何在刑事诉讼中维护自己的合法利益，即被害人的实质性权利。被害人空有当事人的地位，却不能影响诉讼的发展方向，也不可能通过诉讼获得自己想要得到的利益。这导致了被害人在司法实践中的作用还不如证人，在被害人没有提出附带民事诉讼请求的情形之下，甚至都没有出庭的必要。因此，有必要通过刑事和解这种途径赋予刑事被害人影响诉讼进程和案件结果的实质性权利，以保障其合法权益。

三、现行刑事和解制度的立法缺陷和司法实践困境

　　（一）公诉案件和解程序适用范围过窄

　　《刑事诉讼法》第二百七十七条规定了公诉案件和解程序的适用条件，但是该条规定的适用范围过窄，只能针对人身犯罪、财产犯罪可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件和除渎职犯罪以外可能判处7年有期徒刑以下刑罚的案件适用公诉案件和解程序，这远远不能满足司法实践的需求。在有被害人的公诉案件中，往往是那些比较严重的暴力犯罪案件需要和解，尤其是故意杀人案件，被害人是否谅解的承诺决定着被告人是否判处死刑。然而，刑事诉讼法规定的附带民事诉讼调解程序并没有规定适用的案件类型，即只要有物质损失的案件都可以在附带民事诉讼中进行调解。而且在调解的情形之下，加害人的赔偿不拘泥于被害人实际受到的物质损失。因此，司法实践中绝大部分刑事和解走的都是附带民事诉讼调解这个途径，这导致了公诉案件和解程序被架空。如果公诉案件和解程序还有适用的空间的话，也是在侦查和审查起诉阶段得以适用，在审判阶段完全被附带民事诉讼调解给取代了。

　　（二）公诉案件和解程序和自诉案件和解与调解程序无法衔接

　　我国《刑事诉讼法》第二百零四条规定了自诉案件的类型，三种类型的自诉案件均可以和解。尤其针对第三种公诉转自诉的案件而言，在被害人提起自诉程序的情况之下，被害方和加害方和解之后，被告人是按无罪处理的。相反，如果是检方提起公诉程序的话，即使被害方和加害方达成和解协议，被告人也只能获得减轻处罚的结果，不能作无罪处理。加害人同样的一个行为，却因提起程序不同，而得到两个相差甚远的处理结果，于理不通。

　　而且对比自诉案件的适用范围和附带民事诉讼调解、公诉案件和解程序的适用范围，可以发现自诉案件的适用范围已经完全被后者所限定的案件范围所覆盖。而且在自诉案件中，承担证明责任的是自诉人本人，自诉人如果没有足够的证据来证明案件事实，那么将会被说服撤回自诉或者被裁定不予受理。相反在公诉案件中，不仅被害人不用承担证明责任，而且因为和解程序和附带民诉调解的存在使得被害人的意志在刑事诉讼中得到体现，影响了诉讼发展进程和案件最后结果。

　　随着西方“恢复性司法”理念的兴起，刑事诉讼中传统的控辩双方对抗的司法理念受到巨大的冲击。传统的“对抗制司法”理念都是为了确保控辩双方平等对抗而设置的，如果被告人放弃无罪辩护，作了有罪供述，那么“对抗制司法”理念就失去了存在的根基。无论是检查官和被告人还是被害人和被告人，都可能放弃对抗从而走向合作。{7}西方的“被害人—加害人”和解模式和我国的刑事和解制度都是“合作性司法”理念下的产物。但是我国的刑事和解制度无论是立法还是司法实践都存在诸多不足，如何构建一套符合中国国情的刑事和解制度，并把刑事和解的司法模式上升为一般的理论，是一项亟需解决的任务。笔者将从中外刑事和解制度的对比研究中，论述中国刑事和解制度之完善。

　　四、刑事和解制度比较

　　（一）刑事和解与恢复性司法

　　“恢复性司法”理念源始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次被害人与加害人和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被认定破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。[3]之后，此种被害人与加害人和解模式（Victim-Offender Reconciliation）迅速传遍美国和欧洲。[4]广义的恢复性司法与刑事和解既相互联系，又有所区别。两者的共同点：1.都是与传统“报应司法”相对立的一种新型纠纷解决机制；2.都是以恢复受损社会关系而非惩罚犯罪为主要目标；3.都注重被害人权利的保护；4.都是以平等自愿为基础；5.都是通过协商、对话等方式来实现。两者的区别在于：1.广义的恢复性司法是游离于刑事诉讼程序之外，或与刑事诉讼程序并行的一种纠纷解决机制。而刑事和解则是存在与刑事诉讼程序之中的；2.广义的恢复性司法形式多样，除了被害人与加害人和解之外，还有其他多种形式。而刑事和解的主要形式为被害人与加害人和解。{8}26-27

　　（二）刑事和解与辩诉交易[5]

　　辩诉交易（Plea Bargaining），又称辩诉谈判（Plea Negotiation）、辩诉协议（Plea Agreement），指在刑事诉讼中（一般在法官开庭审理之前），控辩双方（主要为代表控诉方的检察官和代表被告人利益的辩护律师）经过反复协商之后，以控诉方撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人有罪答辩的一项司法制度。{9}尽管辩诉交易与刑事和解具有很多共同点，特别是共同地具有协商性的外壳，两者实质上是具有不同内涵的两种各具特色的刑事诉讼制度。辩诉交易与刑事和解的主要区别如下：1.协商的主体不同。辩诉交易是代表国家公诉权的检察官与被告人之间的协商；而刑事和解则是犯罪行为的被害人与加害人之间的协商。2.协商的前提不同。辩诉交易是由于控方证据不足，且很难找到更加有力的证据情况下，退而求其次，在被告人承认较轻或较少罪名的情况下，撤销对其更加严重或更多的指控；而刑事和解则是指在基本事实清楚、证据比较充分的的情况下，由于被告方积极悔罪和赔偿，被害人与被告人之间达成谅解协议，形成和解。3.价值目标不同，辩诉交易的主要价值和目标是为了节约诉讼资源，提高诉讼效益；而刑事和解的主要价值和目标则是为了保护被害人权益，修补受损的社会关系。{8}25

五、完善中国模式的刑事和解制度

　　刑事和解作为中国刑事司法制度自生自发地发展而出的司法模式，应当被认为具有深厚而坚实的现实土壤，法学研究者应当从这一刑事程序所反映的问题出发，对现有的主流理论进行深刻的反思。{7}24西方对于刑事和解都有自己比较成熟的模式和机制，这些模式和机制与他们的诉讼理念、价值相匹配。中国在没有这些基础性的理念、价值的支撑之下，单单引进西方的模式和机制，势必会引起“舶来品”水土不服的情况。因此，中国在解决自身问题时，必须从自身角度出发，可以借鉴西方经验，但是绝不能照搬西方。

　　（一）改革自诉程序：变起诉才处理为控告才处理

　　目前刑事诉讼法给了自诉人起诉的权利，但是却没有规定自诉人收集证据的权利。基于法律规定的空白，自诉人是否享有收集证据的权利是一个未知的问题。即使自诉人享有私权范围内的证据调查权，也是肯定完成不了刑事诉讼法所规定的定罪标准。按照目前刑事诉讼法条的规定，自诉人在自诉程序中唯一能够提交的证据便是被害人陈述。基于孤证不能定案的原理，理论上自自诉程序设置30多年来，自诉人是不可能打赢一场官司的。这造成了司法实践中法官主动收集证据，并且凭借审判压着双方当事人和解。毫无疑问，这是违反法官中立之要求的。刑事诉讼法赋予自诉人证明责任，但是却没有给其完成证明责任的手段和程序，这实际上导致自诉程序的“名存实亡”。自诉程序尚不能完善，何谈自诉程序之和解。

　　1.改变自诉程序证明责任承担者

　　不能由自诉人来承担证明责任，而是要由检察院来承担。最行之有效的方法便是把自诉案件的启动方式由“起诉才处理”变为“控告才处理”。只有被害人向公安司法机关控告犯罪，公安司法机关才会处理案件，并且案件的起诉工作由检察院进行。这不仅避免了被害人成为证明责任的承担者，而且也更符合刑法关于告诉才处理案件规定的应有之义。告诉包括了两层含义：控告和起诉。但是目前的刑事诉讼法却把告诉才处理的案件限制为起诉才处理。其实，针对告诉才处理的案件而言，如果控告才处理比起诉才处理对被告人更好更有利，那么便适用控告才处理。反之亦然。显而易见，在刑事诉讼法没有赋予自诉人证据调查权的情况之下，控告才处理是更为合适的。

　　2.取消自诉程序中可公诉可自诉以及公诉转自诉的案件类型

　　公诉转自诉案件本来就不应该适用自诉程序，如果适用公诉程序都解决不了问题的话，适用自诉程序也同样解决不了问题。这是立法者对司法者不信任的一种表现，多给被害人一条救济的渠道，其实是没有任何逻辑可循的。如果公安机关、检察机关作出的决定是正确的，那么这样只会徒增诉累，增加社会不稳定因素；如果公安机关、检察机关作出的决定是错误的，那么便是加强检查监督的问题，而不是把问题交给法院处理。针对公诉转自诉案件，既然可以公诉也可以自诉，那么就直接划归到公诉案件范围里面去。这样一来，自诉案件的类型就只剩下控告才处理的案件。

　　3.扩大控告才处理的案件范围

　　控告才处理的案件不应仅限于刑法规定的侮辱诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪这四个罪名，还应当把涉及性权利隐私的犯罪案件[6]统统纳入到控告才处理的案件范围当中。此类案件由被害人和加害人私下处理更好。

　　4.控告才处理的案件均允许和解

　　凡是控告才处理的案件均允许和解，并作为酌定不起诉的法定情形之一。一般情况下，只要被害方和加害方达成了和解协议，那么检察院就不再提起公诉。这样在自诉程序中就把决定不起诉的权利交给了被害人，把被害人的态度看做是否起诉的一个依据，给予其一项程序的选择权。与其按照现行刑事诉讼法规定赋予被害人以起诉权，不如把决定不起诉的权利交给被害人。在这种模式这下，被害人规避了承担证明责任的风险，可以最大程度保障其合法权益。

　　另一方面，笔者认为，被害方和加害方只能在侦查阶段和审查起诉阶段进行刑事和解，审判阶段不能进行刑事和解。这是因为，酌定不起诉是建立在起诉权大于审判权的诉讼原理之上的。检方可以针对有罪的案件作出不起诉的决定，但是法院绝不能对有罪的案件作出无罪的判决。如果被告人确实犯罪，检方一旦提起公诉，就意味着法院必须判决被告人有罪。所以该模式也在一定程度上遏制被害人漫天索要和解费用的现象，如果被害人索要赔偿费用过高，检察院就会提起公诉，被害人也就拿不到钱。

　　（二）完善公诉案件和解程序：扩大其适用范围

　　在各地试点和规范性文件的基础之上，2012年新刑事诉讼法增设了公诉案件和解程序。作为对司法实践的回应和制度的创新，其意义是值得肯定的。但同时，刑事和解作为我国刑事司法制度的“新生儿”，其制度规定和司法实践并不能做到有效对接，从而导致公诉案件和解程序的搁浅。笔者试从以下五个角度论述公诉案件和解程序的完善。

　　1.公诉案件和解程序的适用范围扩大到所有有被害人的案件

　　现行刑事诉讼法把公诉案件和解程序适用的案件范围限制的太窄。实际上，对刑事和解需求最为迫切的往往不是民间纠纷引起的轻微刑事案件，反而是一些严重人身暴力犯罪案件，尤其是故意杀人案件，被害人对加害人谅解的承诺能够决定加害人是否被判处死刑。因为刑事诉讼诉法对公诉案件和解程序适用范围的限制，实践中很多案件都是通过附带民事诉讼调解这一个途径来达成刑事和解，架空了公诉案件和解程序。因此，把公诉案件和解程序适用范围扩大至所有有被害人的案件是重新“激活”该程序的必要性所在。

　　未成年人刑事案件和成年人刑事案件在范围上并无差别。2012年刑事诉讼法修改，增加未成年人刑事案件诉讼程序特别程序，规定了未成年人附条件不起诉制度，但却未将当事人和解延伸至未成年人附条件不起诉中。这是新刑事诉讼法的一个漏洞，理应规定被附条件不起诉人必须向被害人赔礼道歉、赔偿损失、双方进行和解。如果在附条件不起诉中揉入了被害方与加害方和解因素，并略微放宽附条件不起诉的范围，这对于当事人权利保护、诉讼效率的提高以及刑事案件的合理分流都具有重要意义。{1}421

　　2.达成和解协议的时间限制

　　如笔者上文所述，起诉权大于审判权，法院在审判阶段必须依据事实和法律对被告人进行定罪处罚，不能因被害方和加害方达成了和解协议而对被告人作出宣告无罪的判决。因此，在公诉案件和解程序中，达成和解协议必须是在侦查阶段或者是在审查起诉阶段。笔者认为，根据加害人所实施的犯罪行为的人身危险性和社会危害性的大小，实行“轻罪和解犯罪，重罪和解刑罚”的司法模式。即对于可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件，当事人双方达成和解协议的，这属于酌定不起诉的法定情形之一；对于可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件，双方当事人达成和解协议的，检察院提起公诉的时候，必须向法院提出减轻处罚的量刑建议。[7]

　　3.和解协议的效力问题

　　被害方与加害方之间达成的刑事和解协议不仅仅对双方当事人有约束力，同样对公、检、法机关有拘束力。浅层次方面，在被害人、加害人自愿的基础之上，公检法有保障当事人达成和解协议的义务；深层次方面，被害方与加害方达成的刑事和解之后，检察院必须作出不起诉的决定或者提出减轻处罚的量刑建议书。这样才能确保被害人的态度能够影响刑事诉讼的发展进程，并对案件最终结果产生实质性影响。这同样也是刑事和解制度存在的意义。在侦查阶段，尽管被害方与加害方之间已经达成了和解协议，侦查机关也不能撤销案件，因为侦查机关负有查清案件事实的职责。如果允许侦查机关在没有查清案件事实的情况下，就因被害方与加害方之间的和解协议而撤销案件，会导致应当被追究刑事责任的罪犯被放纵，凶手逍遥法外，国家刑罚权得不到实现。在审判阶段，被害方与加害方不能达成和解协议，法院只能根据案件事实和证据依法作出裁判。如果被害方与加害方在侦查阶段、审查起诉阶段达成了刑事和解协议，法院也只能根据检察院的减轻处罚的量刑建议作出裁判，而不得主动为之。这不仅是法院中立之要求，同样也是法院的审判权受制于检察院的起诉权的表现。

　　4.刑事和解的内容问题

　　和解协议包括三方面的内容：一是加害人认罪并真诚悔过；二是加害人对被害人的赔偿方式；三是被害人对加害人的谅解。这里值得研究是加害人对被害人的赔偿方式问题。司法实践中，加害人的赔偿方式主要是经济赔偿、赔礼道歉。经济赔偿有一次履行和分期履行的方式；赔礼道歉有书面道歉与口头道歉相结合、直接道歉与间接道歉相结合的方式。除此之外，还有案件尝试用公益劳动、思想汇报等替代方式。{10}8不可否认，金钱赔偿是促使被害方与加害方达成和解协议的最主要方式，但是也要积极探索其他方式。譬如，在侮辱诽谤案件中，被害人最关切的可能并不是金钱赔偿，而是公开的道歉；在未成年人轻微犯罪案件中，公益劳动可能更易成为被害人和加害人所易接受的形式。

　　（三）刑事和解制度的短期目标：三种和解类型相互协调衔接

　　无论是西方“恢复性司法”理念下的被害人—加害人和解（Victim-Offender Reconciliation）、被害人—加害人调解（Victim-Offender Mediation），还是我国本土自发形成的刑事和解，其发轫的路径均是从轻罪案件开始的。刑事自诉案件的和解，带有某种刑事和解的雏形。{5}14从某种程度上来说，公诉案件和解、附带民事诉讼调解均是从自诉案件和解发展而来。如此，构建自诉案件和解与调解、公诉案件和解、附带民事诉讼调解三程序协调衔接的制度不仅可行而且必要。

　　如笔者前面所述，无论是自诉案件的和解与调解还是公诉案件的和解，必须是在侦查或者审查起诉阶段进行，审判阶段不能进行和解。但是对于附带民事诉讼调解而言，在侦查、审查起诉和审判三个阶段均可以提起，但是对案件结果产生实质性影响的调解却只能发生在审判阶段，因为刑事诉讼法第一百零一条明确规定调解的主持者是人民法院。

　　无论是自诉案件还是公诉案件，加害方与被害方可以选择是走和解程序还是走附带民事诉讼调解这个程序。对比看出，和解程序起作用的阶段是侦查和审查起诉阶段；附带民事诉讼调解起实质性作用的阶段是审判阶段。具体选择和解程序还是附带民事诉讼调解，就看双方当事人的选择，各有利弊。和解程序秉承的是“轻罪和解犯罪，重罪和解刑罚”理念，如果是轻微犯罪案件的话，可以不作犯罪处理。在和解程序中，被害人能得到的赔偿会更多，至少肯定是大于自己实际受到的物质损失。在附带民事诉讼调解程序中，双方达成刑事和解，法院不能对被告人作出无罪判决，只能作出减轻处罚的判决。同理被害人获得的赔偿也会较少，因为其换取的刑事利益较少。在调解不成功的情况下，被害人得到的只有物质损失赔偿。

　　但是如果双方在侦查、审查起诉阶段均没有达成和解协议，若还想进行刑事和解，则只能在审判阶段进行附带民事诉讼调解。同样如果被害人没有任何物质损失，若想进行刑事和解，就只能在侦查、审查起诉阶段与加害人达成和解协议。

　　（四）刑事和解制度的展望：两个平行的刑事程序

　　在未来的立法和司法实践中，刑事和解制度将摆脱对刑事追究程序的依赖，进而上升为一种独立的刑事程序。在此程序之中，相关的原则、制度都将以“被害人—加害人”为中心进行构建。

　　1.对传统刑事诉讼模式的思考

　　在西方，传统的刑事司法观念是以犯罪人为本位的。很长的一段时间内，犯罪人一直是作为刑事诉讼的客体，在强大的国家机器面前“束手无策”。自从资产阶级启蒙运动之后，人的地位便被抬高，被告人或者受追诉者不再仅仅是刑事诉讼的客体。诉讼的起点是从无罪开始，只有控诉者在天平的另一端逐渐加上受追诉者有罪的砝码，并达到法官内心确信无疑（主观标准）或者最大限度地符合、接近案件客观事实（客观标准）之后，才能对被追诉人确定有罪。此便形成了“国家—犯罪人”为主导的二元刑事诉讼模式。此种模式之下，刑事诉讼的主要任务是追究犯罪嫌疑人的刑事责任。诉讼构造是控辩双方平等对抗，法官居中裁判。相应的具体司法制度、程序皆以此为根基构建。但是此种诉讼模式却忽略了刑事被害人的权利。20世纪70年代，另一股思潮——“恢复性司法”理念兴起，刑事被害人作为刑事和解的重要参与者的地位愈发受到人们的重视。各国的司法制度开始积极探求对被害人权利的保护机制。[8]在此背景之下，我国于1996年把被害人纳入刑事诉讼当事人的范畴以图增加对被害人的保护，彰显对被害人的重视。但是正如笔者前文所述，被害人空有当事人的地位却没有影响诉讼进程和案件结果的实质性权利，这是毫无意义的。而且把刑事被害人作为当事人，这本身就值得考究。因为刑事诉讼中，不仅仅存在被害人利益、刑事被追究者利益，还存在国家利益和社会利益。笔者认为，把被害人升格为当事人，甚至以新型的“被害人—加害人”刑事司法模式取代传统的“国家—犯罪人”司法模式都是对刑事和解的误读。[9]刑事和解真正的目标是赋予被害人影响案件最后实体结果的权利，建立起一套被害人权利保护体系。笔者认为“国家——犯罪人”的模式不能动摇，[10]但应当构建一套平行于现行刑事追究程序的“被害人—加害人”和解程序。

　　2.摆脱刑事和解对刑事追诉程序的依赖：两套平行的刑事程序

　　现行刑事诉讼中，无论是自诉案件和解与调解、公诉案件和解还是附带民事诉讼调解，均依附于刑事追究程序。但是在刑事追究程序之中，公诉人的角色是“报应”；而被害人的角色是“恢复”。{11}81这两者并不兼容，甚至是冲突的。因为国家对犯罪人的惩罚一定要建立在案件事实清楚、证据确实充分的基础之上；而刑事和解强调的是案结事了，使犯罪分子所破坏的社会秩序得以修复，不追求案件真相的水落石出，而且被害人、加害人双方在某种程度上都会作出一定的妥协让步。而且，刑事和解依附于刑事追究程序，则刑事和解的性质并不明确，尤其是附带民事诉讼调解，其和民事诉讼中的调解并无二异。但其实，刑事和解本身就应当是一种刑事程序。笔者观点是构建一套平行于现行刑事追究程序的“被害人—加害人”和解程序，并取消被害人在刑事追究程序中的当事人地位。只要是存在被害人的案件，双方达成刑事和解均在“被害人—加害人”和解程序中进行，和解程序与刑事追究程序在空间上是平行的，在时间上同步的。并且“被害人—加害人”和解程序最后的解决方案一定会对刑事追究程序中的检方起诉、判决结果、刑罚执行产生影响。

　　在该程序之中，至少以下四点是其应有之义：（1）必须建立在自愿平等的原则之上；（2）程序的组织者可以是国家机关，也可以是社会团体和组织；（3）程序的时间延长至执行阶段，若执行阶段达成了刑事和解，执行机关应对罪犯进行相应的减刑；（4）对被害人有诉讼程序保障、社会保护、国家保护等全方位的救济途径。

　　3.完善刑事被害人权利保护机制

　　被害人权利保护机制应当有三方面的要求：一是刑事诉讼中的被害人程序保障。传统刑事诉讼模式下，被害人空有当事人的地位，却没有影响诉讼进程和案件结果的实质性权利。面对强大的国家公诉机关，被害人的诉讼权利遭到抑制，公安司法机关错以为国家利益或者社会利益的实现能够同时带来被害人私人利益的实现。但正因为被害人私人利益没有得到有效的维护和满足，才造成司法实践中被害方通过“上访”等体制外方式寻求案件的解决。基于此，借鉴国外“恢复性司法”的立法与实践，应当在所有的程序环节增加预防性规范以保障被害人不受第二次伤害；[11]二是对被害人的社会保护。在刑事案件中，被害人的损失不仅仅表现为物质损失，还包括精神上、心灵上受到的创伤。仅仅通过刑事诉讼程序追究犯罪分子的刑事责任，对其进行定罪处罚并不能使被害人得到彻底的解脱，被害人会表现出强烈的自我封闭心理倾向，强迫自己与社会生活进行分离。这种心态会导致被害人的复仇情绪和自我摧残倾向。如果不能对被害人进行周全的社会保护，会导致被害人的第三次受害；[12]三是对被害人的国家保护。对被害人的国家保护的最有效方式便是设立统一的刑事和解基金，建立对被害人的国家补偿制度。下文会有详细阐述，此处不赘述。

　　（五）建立对被害人的国家补偿制度：设立统一的刑事和解基金

　　补偿这一概念是与赔偿相对应的。现在普遍认为，国家非法行使职权对公民造成损失要给予赔偿；合法行使职权对公民造成损失要给予补偿。国家补偿制度的涵盖面很广，不仅有行政法层面的补偿，还有刑事补偿。笔者这里只探讨刑事和解视角下的国家补偿。

　　1.国家补偿制度设立的必要性

　　理想情况下，被害方与加害方之间达成了刑事和解协议，加害人获得了不定罪、不处罚或者减轻处罚的结果，被害人也获得了经济赔偿，案结事了，由犯罪行为所破坏的社会秩序在得到了修复。但是司法实践中还存在这样一种情况，即虽然加害人真诚悔罪，想要弥补过错，但是经济能力有限，无法满足被害人因犯罪所遭受的最基本的损失。这时候便有国家介入之必要，在国家层面上建立对被害人的补偿制度，设立统一的刑事和解基金。具体可以由政府民政部门或者社会慈善机构来筹建。

　　2.国家补偿制度适用的标准

　　并不是所有无法弥补被害人损失的案件都可以适用国家补偿制度。笔者认为，想要获得国家的补偿，必须满足两个“重大标准”：一是重大犯罪案件，必须因人身暴力性犯罪可能判处十年以上有期徒刑的案件；二是因重大犯罪造成的重大损失。重大损失的标准因各地区的经济差异可能会有所不同，但是均应当以被害人不能维持自己及其所抚养、赡养的近亲属正常生活为原则。在被害人死亡的的情况之下，死亡补偿金是国家补偿的应有组成部分。国家设立补偿制度的初衷是“救急不救贫”、“救死不救活”，而且也并不是所有被害人不能从加害人那里取得的赔偿，国家都会予以补偿。国家补偿的最大限度是维持被害人及其所抚养、赡养的近亲属的正常生活，或者是恢复到被害人遭受犯罪行为之前的生活状态。

　　3.国家补偿的效果

　　加害人真诚悔罪但却无力弥补被害人损失，通过国家刑事和解基金补偿被害人损失，被犯罪分子所破坏的社会秩序得以恢复。国家补偿制度的效果有两个方面：对于被害人而言，其因犯罪而遭受的损失得到了补偿，可以回归到犯罪之前的生活状态；对于加害人而言，尽管并不是亲自赔偿，但是其真诚悔罪，囿于经济能力有限而无法弥补过错，也应当获得减轻处罚的结果。

　　4.国家补偿的例外情形

　　国家补偿制度一般是被动进行的，加害人无法弥补被害人的损失，由加害人或被害人向刑事和解基金提出补偿的申请。但是也存在国家主动适用补偿制度的情形，即某些对社会造成极大危害、人身危险性极高的犯罪分子，即使其与被害方达成了和解协议，公安司法机关不能审查确认和解协议，国家也不能容忍对该犯罪分子进行减轻处罚，于此情形之下，便要主动启动国家补偿制度。由国家替代加害人对被害人进行补偿，以换取被害人对加害人所放弃的刑事利益。

六、结论

　　新刑事诉讼法增加了当事人和解公诉案件诉讼程序这一特别程序，但无论是立法还是司法实践的运用，均存在缺陷。笔者试图构建一个大刑事和解体系，自诉案件和解与调解、公诉案件和解、附带民事诉讼调解均是该刑事和解体系的组成部分，并且此三者能够协调衔接、有效融合。展望未来的刑事和解制度，笔者认为刑事和解应当摆脱对刑事追究程序的依赖，成为一种和刑事追究程序相平行的独立刑事程序，可以称为“被害人—加害人和解程序”。相信这个程序将会对中国的刑事和解制度的完善发挥作用。

【注释与参考文献】 

　　[1]从公安机关适用刑事和解的总体比率来看（平均数为6.4%，中位数为6.59%），刑事和解显然不是公安机关处理刑事案件的主要方式，并且也不是积极采取的方式。参见徐启明、孔祥参.公安机关刑事和解实证研究——以广东公安机关刑事和解实践为样本[J].中国人民公安大学学报，2014,（2）：43. 

　　[2]此外，卞建林教授认为应当以谅解为基础，把调解、和解、谅解、认罪协商都纳入到和解的研究范围内，允许多种方式探讨，形成一个大和解的概念。参见陈光中.刑事和解实证研究观点撷录[J].国家检察官学院学报，2009,（2）：130.笔者认为，谅解只是和解的外在表现形式，谅解即是被害人对加害人的行为表示原谅和宽恕，其本质上就是和解。所有的刑事和解均应当包含被害人谅解这一要素，不然刑事和解的根基就崩塌了。因此没有必要把谅解单作为一种类型讨论。针对认罪协商，此是在犯罪嫌疑人、被告人和公诉机关之间进行，不属于刑事和解的范畴。因此本文把论述的对象限定为自诉案件和解与调解、公诉案件和解、附带民诉讼调解。 

　　[3] The first Victim-Offender Reconciliation Programme （referred to here as VOM） began as an experiment in Kitchener, Ontario in the early 1970’s, when a youth probation officer convinced a judge that two youths convicted of vandalism should meet the victims of their crimes. After the meetings, the judge ordered the two youths to pay restitution to those victims as a condition of probation.

　　[4]恢复性司法本是各国司法实践中自生自发的一种制度，并没有统一的理论体系和名称。1997年美国学者巴尼特（Barnet）最早提出“恢复性司法”这一概念，并为各国学者所接受。之后，美国犯罪学家约翰？R？戈姆（John R.Gehm）在其《刑事和解方案—一个实践和理论架构的考察》一文中提出刑事和解的三个理论基础，他们分别是：“恢复争议理论（Restrictive Justice Theory）”、“平衡理论（Equity Theory）”、“叙说理论（Narrative Theory）”。See John R. Gehm：Victim-Offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks, or Western Criminology Review 1（1998）.转引刘方权、陈晓云.西方刑事和解理论基础介评[J].云南大学学报，2003,（1）：45. 

　　联合国经社理事会在2002年7月24日通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议文件，其中对“恢复性司法方案”“恢复性程序”“恢复性结果”等用语作了定义。“恢复性司法方案”系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案；“恢复性程序”系指在调解人帮助下，受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。恢复性程序可以包括调解、调和、会商和共同确定责任；“恢复性结果”系指经恢复性程序而达成的协议。恢复性结果可能包括旨在满足当事方的个别和共同需要和履行其责任并实现受害者和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案。该决议文件进一步促进了恢复性司法理念在世界范围内的普及。 

　　[5]1970年，美国联邦最高法院在“布雷迪诉美利坚合众国”（Brady v. United States,397 U.S.742）一案的判决中正式确定了辩诉交易的合法地位。此后，辩诉交易在美国、英国等西方国家广泛发展起来，以至于成为刑事诉讼中解决刑事案件的一种主要方式。现今，美国90%以上的刑事案件通过辩诉交易制度得以解决。参见谢鹏.浅析刑事和解理念对诉辩交易制度的启示——以被害人为视角[J].法学论坛，2006年第4期，第100页。实质上辩诉交易与刑事和解有着本质的不同，辩诉交易是在控诉机关与被告人之间进行，而刑事和解是在被害人与加害人之间进行。刑事和解可以说是恢复性司法的“近义词”；但是其与辩诉交易却是一项相平行的制度，风牛马不相及。陈瑞华教授把辩诉交易称为刑事诉讼的“公力合作模式”，把刑事和解称为刑事诉讼的“私力合作模式”。参见陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式[J].中国法学，2006,（5）：16.我国已初步构建起了刑事和解制度，但是我国还没有辩诉交易制度，或者说是控辩协商制度。鉴于二者对刑事被追诉人均有减免处罚的功能，笔者此处也把二者作比较。 

　　[6]主要是强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪这两个罪名。但是其他罪名也可能包容强奸罪或者涉及妇女的性权利，比如拐卖妇女罪。所以统一称为涉及性权利隐私的犯罪。

　　[7]我国《刑事诉讼法》第二百八十七条明确规定了和解协议的主持者是公检法三机关。这意味着立法者的意图是在侦查、审查起诉、审判阶段均允许当事人达成和解协议。但是笔者认为达成刑事和解协议的时间限制也即决定了刑事和解的审查主体和主持者只能是侦查机关和人民检察院。而且在检察院拥有起诉决定权的情况之下，由检察院承担主持者的角色更为合适。 

　　[8]具体有以下三种理论：（1）“三元结构模式”理论。通俗地讲，就是在刑事关系中承认被害人的主体地位，认为犯罪首先应当被看作是加害人与被害人的个人关系冲突，同时也被看作是犯罪人与国家的冲突。参见杜文俊、任志中.被害人的宽恕与死刑适用——以恢复性司法模式为借鉴[J].社会科学，2005,（12）：72-76.高维俭.刑事三元结构论[M].北京：北京大学出版社，2006.40-48.（2）“四方构造模式”理论。就是在传统的控、辩、裁三方的基础上加上被害人的充分参与，形成一种被害人、检察官、被告人（或罪犯）在法官主持下相互制约、相互对立的诉讼格局。参见房保国.被害人的刑事程序保护[M].北京：法律出版社，2007.109.（3）“四极构造模式”理论。与“四方构造模式”理论基本相同，该理论不赞同将被害人称作刑事诉讼的独立一方，因为被害人即便不能认同检察官的诉讼主张，也不会脱离“控方”的基本立场，只不过有自己独立的控诉主张而已。所以，该理论更倾向于将被害人喻为刑事诉讼构造中的“第四极”，既与“第二极”检察官站在“控方”的同一战壕，又能参与打击犯罪的战斗并寻求自己的目标：既与“第三极”被告人（嫌疑人）正面相对，又共同接受“第一极”法官作为争端的仲裁者。参见韩流.论被害人诉权[ J].中外法学，2006,（3）：82.转引于志刚。论刑事和解视野中的犯罪客体价值——对误入歧途的刑事和解制度的批判[J]。现代法学，2009,（1）：97. 

　　[9]这种制度为我们提供了一种以被害人—被告人关系为中心的新型司法模式。在这一模式中，被害人以前所未有的姿态登上了刑事司法的舞台，并主导着刑事和解的进程和诉讼的实体结局。作为这一程序的核心环节，和解协议的达成过程其实是被害人主导下的协商过程。嫌疑人、被害人要想获得非刑事化的处理结局，就必须说服被害人放弃对其刑事责任的追究。为此，加害方就不得不向被害方认真悔过和真诚谢罪，以求得被害人得谅解；加害方还不得不主动提出一个足以令被害人“怦然心动”的经济赔偿标准，并保证迅速地履行。在这一过程，被害人始终可以提出自己的更高赔偿要求，直到对方的许诺让自己满意为止。参见陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式[J].中国法学，2006,（5）：26. 

　　[10]这是因为并非所有的案件都存在被害人利益需要保护的问题。很多情况之下，刑事案件并没有被害人，受到侵犯的法益只有国家利益和社会利益。因此，传统的“国家—犯罪人”模式并不能动摇。 

　　[11]具体而言，首先改造侦查程序，使之能够适应保护被害人权利的需要；其次改造审查起程序，使被害人能够在这一阶段的决策程序中拥有实质性的发言权；再次赋予被害人独立的上诉权；最后调整执行程序，使被害人获得对裁判变更的参与权及对减刑、假释裁定的影响权。参见杨万正.刑事被害人权利保护论纲[J].中外法学，2007,（2）：222. 

　　[12]对被害人的社会保护是一项综合的系统工程。具体而言：（1）建立被害人服务机构；（2）提供及时的医疗服务；（3）提供有效的经济援助；（4）提供心理咨询服务；（5）尊重被害人的人格。参见张剑秋.刑事被害人权利问题研究[D].北京：中国政法大学，2005.99-100.

    {1}陈光中.刑事诉讼法修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012. 

　　{2}陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006,（5）. 

　　{3}陈瑞华.刑事诉讼法前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2013. 

　　{4}陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学，2011,（6）﹒ 

　　{5}杜宇.理解“刑事和解[M].北京：法律出版社，2010﹒ 

　　{6}[法]卢梭.社会契约论[M].科尔译.北京：中国人民大学出版社，2013. 

　　{7}陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式[J].中国法学，2006,（5）﹒ 

　　{8}田小丰.论刑事和解[D].上海：复旦大学，2012. 

　　{9}卞建林，刘玫.外国刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2008. 

　　{10}宋英辉.公诉案件刑事和解实证研究[J].法学研究，2009,（3）. 

　　{11}马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想[J].法律科学，2003,（4）.