一、问题的缘起

    2012新《刑事诉讼法》的亮点颇多，其中将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”就是亮点之一。刑事证据法定形式的这一修改，深刻地反映出我国司法理念、证据观念以及对待证据的科学态度等方面的进步，其表明人们在对待刑事司法鉴定的结果方面有了更深刻的认知。过去那种“把鉴定结论神秘化、绝对化的状况”{1}已经初步得到改善，“鉴定至上”的传统理念也在一定程度上得到转变。立法机关已经认识到刑事司法鉴定的科学性并非完美无瑕，鉴定的结果也并非永远正确。刑事司法鉴定的结果与其他证据形式一样，都必须经过相应的质证及审查判断才能被当作定案证据。“鉴定意见”这一称谓，彰显了司法鉴定结果的本质——主观判断而非科学结论。上述变化在一定程度上消除了当事人及公安司法人员对鉴定结果的盲从与无限迷信，将有助于提高刑事案件的办理质量，有助于防范冤假错案的发生以及增强司法鉴定结果的科学性与权威性。

    评价法律规定，不仅要看其形式上的规定是否科学合理，更要看其在实践运行中是否发挥了应有的作用，是否能够完成立法者赋予它的“使命”。因此，有必要考察刑事鉴定意见的落实与保障问题。所谓落实与保障问题，也就是探讨鉴定意见在实际运行中是否发挥了其应有的证明作用，保障鉴定意见科学性及权威性的程序和制度运行得是否良好，以及对鉴定意见产生重要影响的司法鉴定管理制度运行情况如何。

    鉴定意见的确立，对刑事司法鉴定管理工作产生了新的挑战与影响。在这其中，鉴定人的能力和素质起到了至关重要的作用。鉴定人的知识结构、鉴定方法的科学程度以及鉴定人的职业操守都将会对鉴定意见产生重要影响。这些问题解决的程度直接影响鉴定意见的落实以及鉴定质量。另外，鉴定结果的称谓从“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，从实质上确认了鉴定人与证人具有较为相同的诉讼地位，即都需要对其言词证据负保证真实性的责任。这又涉及到鉴定人保护以及鉴定人出庭的相关问题。鉴定人保护制度以及保障鉴定人出庭制度的完善程度直接关联鉴定意见的实际运行情况，因而也有必要进行详细的审视与研究。

    鉴于此，笔者拟对鉴定意见进行阐释与解读，考察鉴定意见的基础理论，以期对更好地理解此种证据形式有所裨益。另外，针对鉴定意见的落实与保障情况，就其实际运行中出现的问题提出一定的解决构想，希冀有助于鉴定意见的有效适用。

    二、作为证据形式的鉴定意见之考察

    （一）鉴定意见语义之考察

    美国法理学家博登海默曾有言：“概念是解决问题所必须的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。”{2}为了更好地理解鉴定意见的概念，我们有必要对其进行微观上的考察。从字面上看，可以分为“鉴定”和“意见”两个词语。从语义的角度讲，所谓“鉴定”是指通过审查、鉴别而进行的一种推定；所谓“意见”，从哲学本质上讲是指“未经充分逻辑论证和实践检验的阶段性认识成果”，{3}从汉语词典的解释来看是“一定的看法和想法”。综上所述，从语义上考察，鉴定意见内嵌了如下的规定性：主观性、多元性、不确定性。而这些规定性也恰好契合了司法鉴定结果的本质——主观判断而非毫无错误可言的终局性科学结论。因此，鉴定意见的这一表述，更符合鉴定证据的特点，有利于公安司法人员更好地把握这种证据的本质，更加充分地发挥鉴定证据的证明作用。

    （二）鉴定意见渊源之考察

    考察鉴定意见的渊源，对于我们正确理解这种证据形式，更好地运用这种证据具有重要的作用。笔者拟从实质需要和形式规定两个方面考察鉴定意见的渊源。

    1.实质需要之渊源，也就是鉴定产生的必要性及其历史背景。人类的证明活动大致可分为神证、人证和物证三个时代。鉴定是伴随着物证时代的到来而产生的。科学技术的发展与进步为鉴定的产生和运用提供了先决条件。随着科学技术的发展，犯罪活动也呈现出一定的技术性特点，刑事案件中需要解决的专门性问题越来越多。在司法实践中，绝大多数的案件都需要进行司法鉴定，这也就催生了大量的鉴定需要。同时，司法鉴定的结果对刑事裁判的影响也越来越大。大量司法鉴定的出现产生了如何对待鉴定结果的问题。而在这一问题上存在两种态度：一是基于科学崇拜而产生的盲目采信；二是经过严格的质证程序之后再予以采信。在西方法治国家，盲目采信的情形不多见；但是在我国，过去司法实践中盲目采信鉴定结果的情况则比较严重。“鉴定至上”和“鉴定裁判”正是这种盲目采信理念的反映。我国《刑事诉讼法》上曾经使用的“鉴定结论”这种内含终局性意义的表述方式也在一定程度上误导了公安司法人员，强化了公安司法人员对鉴定结果的盲从、盲信。这样的错误认识导致了“闹鉴”、冤假错案等诸多问题。其中，“闹鉴”问题的出现，在一定程度上正是法院放弃裁判权而严重依赖鉴定结果而导致的“恶行”。法官并没有意识到鉴定是鉴定人员的主观认识活动，鉴定结果必须经由严格的质证和审查后才能作为定案证据。鉴于此，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，对刑事司法鉴定结果从立法层面上作出统一认识，为正确办理刑事案件，将案件做实做铁奠定了法律基础。

    2.形式规定之渊源，也就是从法律条文规定上考察我国“鉴定意见”这种表述的确立过程。法律必须具有一定的稳定性，没有稳定性的法律将会令人无所适从，进而影响国家有序统一的司法活动。法律与社会实践总是存在着一定的割裂，为了弥补这种割裂，我国一般是先采取立法解释、司法解释等形式来进行弥补，待条件成熟之后再将其上升为法律。“鉴定意见”这种证据形式的确立同样如此。2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”这是我国立法文件中首次将鉴定结果称为“鉴定意见”。2010年两高三部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条中规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容……”该条规定了鉴定意见的审查判断标准，其反应出中央政法机关对待鉴定结果有了更准确、更理性的认识。其也为新《刑事诉讼法》修改“鉴定结论”的传统称谓奠定了良好的基础。

    （三）鉴定意见价值之考察

    价值分析方法是法律研究中一种极其重要的方法。所谓价值，是“标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对其的评价。”{4}简单来讲，鉴定意见的“价值”即它对人的鉴定需要的满足以及在此基础上的人对它的评价。鉴定意见的价值有：

    1.公正。公正在刑事诉讼中处于核心地位。刑事司法活动的灵魂、生命线皆系于公正。没有公正，刑事司法活动也就失去了其应有之义而沦为暴政的工具。刑事司法的任一程序、任一制度都要体现出公正的基本要求。作为刑事证据制度重要内容之一的刑事证据形式也概莫能外。将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，颠覆了人们对鉴定结果的盲目迷信，使得人们能够在更为科学理性的层面上审视这种证据。反映在诉讼中，能够使公安司法人员将鉴定结果从不容置疑的“神坛”上拉下，将其与其他证据形式一样接受严格的审查判断，淡化其对裁判结果的决定性影响，从而更好地实现司法公正。

    2.效率。效率是诉讼活动所追求的另一种重要价值。囿于司法资源的有限性，我们必须研究如何仅在一定的司法资源投入下换取尽可能多的刑事案件处理量，以提高刑事司法程序的运作效率。在保障公正的前提下尽可能地追求效率，才能实现司法资源利用程度的最大化。鉴定结论内含的终局性意义以及过往实践中对其的盲从使得依据一个鉴定结论确定裁判结果的现象时有发生，既严重损害了当事人的利益，同时也易引发重复鉴定、多头鉴定等问题的不断出现，造成了诉讼的拖延，严重影响了诉讼的效率。而鉴定意见的确立，则使得对鉴定结果有了较为完善的制约机制，即只有经过严格依法的审查判断才能够保证其得到控辩双方的认可，从而消除分歧、提高诉讼效率。

    3.人权。人权问题是法学领域一个永恒不变的话题，在一定意义上讲，法律就是通过自身的运行来实现和保障人权的。所谓人权，是指“基于人的本性，并在一定的历史条件下，个人或群体按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利”。{5}人权一般包括自由权、政治权和社会权等。刑事司法活动涉及到公民自由、财产、生命等重要人权，是最容易侵犯人权的领域。因此，刑事司法制度的设计必须在打击犯罪与保障人权方面实现动态的平衡。鉴定结论由于其内在的“品格”使得人们疏于对其设计严格的质证与认证程序，使得鉴定结论在实际运行中走向了反面——造成了冤假错案，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。而鉴定意见的确立以及相应配套程序的设计与完善，则从制度上保障了其作用的发挥以及为防范冤假错案奠定了基础，也有利于更好地尊重和保障人权。

    三、鉴定意见的落实与保障

    鉴定意见的落实与保障，其实质就是确保鉴定意见的准确性、合法性、科学性。本文拟从程序法层面和司法鉴定管理制度方面予以论述。由于鉴定意见的落实与保障是一个相对较为宏大的命题，笔者在此仅作粗浅论述，以期抛砖引玉。

    （一）程序法层面

    确立鉴定意见也就从实质上确认了鉴定人员类似证人的法律地位。那么有关证人的一些制度同样适用于鉴定人员。新《刑事诉讼法》规定了若干制度来保障这种证据的实现。第一，鉴定人出庭作证制度。新《刑事诉讼法》187条第3款规定：“……对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人又必须出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”第二，鉴定人保护制度。第62条规定：“……，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：……人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”这两项制度可以说是相互关联的。鉴定人保护制度是保障鉴定人出庭接受质询的重要制度，其执行的好坏直接关系到鉴定人的出庭率。然而在实践中，鉴定人出庭率依然不高。而对鉴定人的保护不力就是很重要的一个原因。这又涉及到证人、鉴定人保护制度的完善问题。我国《刑事诉讼法》虽然规定了证人、鉴定人保护制度，然而囿于司法资源不足以及观念上的局限性，现实中并不能有效地对证人和鉴定人进行保护。这将是刑事诉讼法实施方面需要重点加强的一个部分。

    （二）司法鉴定管理制度方面

    鉴定意见这种证据形式的确立，回归了鉴定结果的本质特征——主观判断。因此，司法鉴定管理制度的设计应该围绕主观判断这一本质特征来完善和调整，而首要的就是鉴定人管理方面的问题。在鉴定人管理方面，必须统筹建立全国统一的司法鉴定人员资格准入制度，从源头上加强司法鉴定人员的业务能力和改善其知识结构；必须强化司法鉴定人员的职业伦理精神和职业操守，杜绝人情鉴定等有失公允的鉴定意见的出现，以提高鉴定意见的科学性、客观性和公正性；必须建立和健全司法鉴定人员的清退制度，对违法以及违反职业操守的鉴定人员要及时清理出司法鉴定队伍；必须加强对司法鉴定人员的人身保护，严格打击“闹鉴”等影响司法鉴定场所以及危害鉴定人员的人身安全的违法犯罪行为，为保障科学、客观、公正的鉴定意见的产生创造良好的外部环境。