最近，朋友圈疯传这样一个段子：“某人入室盗窃，刚进屋，女主人回来了，他躲到床下，还是被发现，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。该情形依法应定入室抢劫，至少判十年。后来找到一个学法律的，分别给他讲了盗窃罪、抢劫罪、强奸罪的定罪及量刑，结果他改了口供，称当时入室是想强奸，最后以强奸未遂，初审判了三年，因为强奸罪与入不入室无关。再后来这小子又找到某刑法博士，博士告诉他，你应该这样讲，当你想强奸时，发现该女奇丑无比，便逃跑，最后就可以被认定强奸中止，因无损害后果，就可能免于刑事处罚。再后来他找了一个刑法学博士后，博士后教他这样说：他看上了这家男主人，想强暴他，没想到女主人先回来了。因为刑法没有规定强奸男人属于犯罪，这小子二审被无罪释放了。”虽然这只是一个供茶余饭后的笑资，然而对于法律人来说，却会勾出这么一个不算新鲜却仍未妥善解决的话题：司法实践中究竟应该如何才能在以口供证明刑事主观事实方面做到不枉不纵或少枉少纵？

 

    一、口供对证明刑事主观事实的特殊价值

 

    刑事主观事实的证明，据说是一个世界性的难题，至今没有一个统一而成熟的解决方法。虽然法学界有主观要素的客观化和目的确定的推定化的提倡，最高法院也对毒品、走私等犯罪的主观“明知”规定了推定规则，但司法实践中对许多案件还是侧重于以口供来证明刑事主观事实。这或许有受到历史上将口供视为“证据之王”遗风的影响之一面，然而不可否认在一定程度上是由口供对证明刑事主观事实的特殊价值所决定。所谓刑事主观事实，在刑事实体法中主要是指犯罪的主观方面（心态），即行为主体对其危害行为必然或者可能引起的危害社会的结果所具有的心理态度，一般包括罪过（故意、过失）和目的、动机、错误等构成要件要素。从程序法的证明对象上界定，就是那些需要被证明的涉及定罪量刑的并用于说明行为人内部心理的事实，如行为人的目的、动机、认识、意志、性格中的人身危险性、态度、倾向、能力中的认识能力和控制能力等。此类事实与犯罪客观方面的事实不同，它是存在于行为人内心的心里活动或状态，是一种外人难以捉摸和感知得到的精神类事实。而行为人对起自己的内心状态是最为清楚的，只要他如实陈述、彻底坦白，那么口供就是证明其主观事实的最真实、最具体、最全面的证据。口供作为刑诉法第四十八条规定的八类法定证据之一，而且对于刑事主观事实而言几乎是唯一的直接证据，因此甚至可以说它是证明刑事主观事实最为直接和有效的证明手段。就连美国著名法学家彼得·斯坦和约翰·香德也指出：“在谋杀、盗窃等犯罪中，动机和意愿属于基本因素，但是对它们的认定，通常只能从被告的言行中推断出来”。

 

    二、仅凭口供证明刑事主观事实的危险性

 

    虽然口供在证明刑事主观事实上有着特殊价值，但是它却有“两重性”的特点：一方面，口供可能是真实的；另一方面，口供虚可能是虚假的。由于案件的处理结果与犯罪嫌疑人、被告人有直接切身的利害关系，口供的内容自然会受到其诉讼地位和复杂心理活动的影响，因此口供往往真真假假、有真有假、真假难分。在口供存在虚假信息的情况下，其可能成为“错案之王”。有学者研究50起刑事错案，存在被告人虚假口供的竟达47起。这正印证了刑诉法所规定的不轻信口供原则对司法实践的极端重要性。如果司法实践中过分依赖口供，就可能导致发生如下危险：一是放纵犯罪分子。如果仅凭口供证明刑事主观事实，而口供可能反复改变，一旦被告人翻供就使得根据原来口供认定的刑事主观事实失去证据，成为无证而定或随供而变。就如本文序言所引段子那样被犯罪分子钻了空子，从入室抢劫到强奸未遂再到无罪释放，让罪应所得的犯罪分子逃脱法律制裁而继续逍遥法外。二是导致冤案发生。与前一方面的危害相反，许多虚假口供是因刑讯逼供等违法侦查造成的。比如主观上本为过失却被逼供成故意，导致本属失火或过失致人死亡的错定为放火或故意杀人以致错判死刑，等等。三是助长刑讯逼供。由于司法上过于依赖口供，为获取有罪、罪重的口供，侦查人员就可能忽视甚至无视人权保障和禁止非法取证的法律要求，采取种种手段逼取自己所需要的口供，最终导致冤假错案、侵犯人权行为的发生。最后，必然损害司法公信，导致法律权威和法律信仰的丧失。如果司法实践不根本扭转过分依赖口供的现状，那么法治的整个事业都将会遭到严重破坏。

 

    三、口供证明刑事主观事实需要予以补强

 

    在以口供证明刑事主观事实的补强方面，需要弄清这样几个问题：首先，需要不需要补强。答案应该是肯定的。因为刑诉法第五十三条明确规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。这就是“仅凭口供不得定案原则”，也即“口供需要补强原则”。其次，用什么方法来补强。本文认为，除了诸如贿赂、渎职等行为一经实施主观心理活动便明了的犯罪只需以行为本身来判断之外，其他的则须通过间接证据乃至包括共犯的共谋等口供在内的直接证据以及整案综合判断等来补强。当然，以共犯口供补强应当慎重，其前提必须是能够相互印证又排除诱供、逼供、串供等情形。尚有疑问的是事实上的推定可否作为口供补强？答案同样是肯定的。所谓推定，就是基于基础事实通过法律规定（司法解释）或者经验常识而得出推定事实。在这里，推定事实虽不能说是刑诉法第五十三条规定中作为补强口供的“其他证据”，然而推定事实是基于基础事实而推出的，而基础事实则是由“其他证据”证明的。可见，推定的方法也是可以用来补强口供的。再次，补强的证明程度问题。在这个问题上有两种主张：一种是要求补强证据独立证明犯罪事实的存在；另一种是只要达到与供述一致并能保证有罪供述的真实性即可。对此，主流观点认为应该采用第一种观点，以保障保障无辜者不受冤枉。这种要求极为严格、诱人，对于死刑案件应该说很有必要，但是似乎有忽视口供之虞。而且，与补强的本义也是有所偏离的，因为所谓补强就是用其他证据来增强被补强证据的证明力。依此，则第二种观点或许更为合适些，尤其是对于刑事主观事实而言。

 

    四、被告人反复改变口供现象的司法因应

 

    与客观口供相比较，主观口供的翻供更是难以对付。翻供的原因很复杂，有的是迫于刑讯逼供而作的假供，有的是企图逃避法律追究而有意翻供，也还有其他因素而改变供词。这就要求司法上慎重对待翻供，查明翻供的原因。而要查清翻供的原因，除了认真听取辩方的说明，还须结合全案证据对口供与翻供进行审查。这种审查主要包括审查口供与翻供的内容哪个更加客观、更合情合理，审查口供稳定程度和翻供的反复情形，审查口供来源是自首、坦白抑或诱供、指供、逼供、串供而来等。质言之，须从真实性和合法性两个方面审查口供、翻供的内容和来源。在此基础上，适用“翻供印证规则”决定是采信口供还是翻供。对此，《刑诉法司法解释》第八十三条已经作出明确规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”此外，为了保证讯问过程的正当性，防止被告人的随意翻供，侦查机关应当按照刑诉法第一百二十一条规定，在讯问犯罪嫌疑人的时候对讯问过程进行全程录音或者录像，保持完整性。而人民法院则应当按照十八届四中全会提出的“一审判为中心”的要求，充分发挥庭审的决定性作用。必要时，依法启动非法证据排除程序，调取讯问过程的录音录像当庭播放质证，通知侦查人员或其他人员出庭说明情况，以查明翻供真相及判断其可采性。