作者简介：杨军英，河南省濮阳县人民法院

文章来源：人民法院报

      2013年11月12日中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“法治中国”部分明确指出要“严格实行非法证据排除规则”，说明非法证据排除规则的切实贯彻是当前司法改革的一项重要任务。然而作为在相互冲突的不同价值间进行权衡的基础上确立的非法证据排除规则，在我国理论界和司法界都属于新鲜事物，其执行过程中不可避免会出现各种新情况、新问题，亟待引起我们的高度重视。

　　一、非法证据的范围

　　我国刑事诉讼法第五十四条明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对证据应当予以排除”。同时，我国刑事诉讼法解释将“使用肉刑或变相使用肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，认定为“刑讯逼供等非法方法”。我国确定非法证据排除的范围，既要充分考虑刑事诉讼中保障人权的需要，也要尊重我国法制传统和诉讼能力，即应采取在原则上排除的前提下，着重强调例外情况由检察官与法官自由裁量的方式。

　　1、应将采取刑讯逼供这类肉体强迫、折磨等非法方法（包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等）取得的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据纳入非法证据绝对排除的适用范围。办案人员自己或者指使他人对犯罪嫌疑人、被告人实施殴打或者体罚虐待取得的证据也应绝对排除。严格排除以侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的方式取得的口供。其中疲劳审讯应当明确时间界限，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且最多每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时（包括吃饭），而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据入所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。凡违反以上时间界限的都应认定为疲劳审讯。

　　2、应当将以造成犯罪嫌疑人、被告人精神痛苦的“威胁”的方式获取的言词证据予以排除，比如对犯罪嫌疑人、被告人本人或者其近亲属进行威胁；威胁的情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。判断的关键在于“威胁”是否造成犯罪嫌疑人、被告人精神痛苦。将一般程度的“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据作为非法证据排除规则的例外。即威胁获取的供述“以排除为原则”、引诱、欺骗获取的供述“以采纳为原则”。

　　3、所谓“毒树之果”，是指以刑讯逼供等非法手段取得的口供为线索获得的其他证据，及派生证据，这里是指实物证据。关于“毒树之果”我国学术界有各种争锋，具体来说有“肯定说”、“否定说”和“排除加例外说”。“肯定说”在价值取向上强调保障社会秩序，控制犯罪的实体正义，但其忽视人权保障的程序正义，“否定说”强调正当程序的人权保障功能，但其忽视发现案件真实的实体正义，“排除加例外说” 主张原则上排除非法证据，但对某些特定的刑事案件，如严重危害国家安全和社会利益的刑事案件或证据形式不合法或轻微违反程序原则所得的证据材料，以例外形式加以限制性肯定。“排除加例外说”，在价值取向上兼顾打击犯罪与保障人权、更符合中国的国情。
　　4、对于犯罪嫌疑人、被告人多次重复性供述，应采取“同一主体排除说”，即如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。但“同一主题排除说”有一前提条件是讯问时必须要有正式告知程序或者被讯问人在侦查阶段就有辩护律师的帮助。一旦侦查中发现非法取证，所有的审前供述均应排除，只可采纳犯罪嫌疑人、被告人在审判阶段的当庭供述。

　　5、对非法取得的实物证据和派生证据，应赋予检察官与法官自由裁量权，由其根据情况决定是否纳入排除规则的适用范围。虽然实物证据的取证如果过程不合法，同样会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是它毕竟不同于言词证据，实物证据主要是以其性质、外部形态、存在状况来证明案件事实，客观性较强，很多情况下实物证据与当事人的人身权利不具有直接的联系，因而非法收集实物证据对当事人权利的侵犯相对较轻。在我国目前犯罪不断增多的情况下，打击犯罪则显得十分突出，排除非法实物证据会严重影响打击犯罪。因此，对于非法取得的实物证据应当在坚持原则性排除的基础上，赋予检察官、法官一定的自由裁量权，由其根据违反程序的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性等个案的具体情况作出是否排除的判断。
　　6、在规定的办案现场外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像的，该供述应当排除。但在具体的执行过程中，却存在各种各样的问题。这就要求全程录音录像应坚持四原则，即全程同步录音录像原则、录制人员与讯问人员分离原则、客观性原则和合法性原则。同时要注意重要言辞证据应多次予以固定和同步录音录像与笔录的一致性，并进一步加强相关部门之间的沟通协调，理顺各种工作关系。

　　二、非法证据排除的证明标准

　　我国刑事刑诉法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”该条规定从人民法院认定的角度对排除非法证据的证明标准作了规定。根据该条规定，排除非法证据的证明标准有两个：第一，“确认”存在刑讯逼供等非法取证的情形；第二，“不能排除”存在刑讯逼供等非法取证情形。由于第一个证明标准容易将证明责任转嫁给辩方，应当在实践中搁置不用。第二个证明标准才是真正意义上针对控方证明责任所设定的证明标准，应当在实践中适用。但由于证明手段匮乏，多数案件控方的证明难以达到法定的证明标准，实践中只要控方证明证据收集合法性的可能性明显大于证据非法取得的可能性，就应当认为控方达到了证明标准。同时对于没有达到这一标准的，则应当坚决予以排除。这样可能更有利于严格实施非法证据排除规则。

　　三、诉讼阶段辩护权的保障

　　我国刑事诉讼法明确规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。由此可知，我国刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人、被告人及辩护人在侦查、审查起诉和审判阶段申请排除非法证据的权利。同时，我国刑事诉讼法和刑事诉讼法解释规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集证据的，应当提供相关线索和材料，比如涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。辩方在提出非法证据排除申请时应当提供足以令法官怀疑取证合法性的线索或者证据,这种提供线索的行为是否属于证明责任的分担不无疑问,如果让辩方承担一定的证明责任,理论依据何在?实践中掌握这一作法的标准也很难拿捏。同时，侦查、审查起诉阶段往往离审判阶段已有一段时间，要求辩方申请人在审判阶段提供非法取证的相关材料或线索，辩方往往已经记不太清楚。

　　在法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次反复提出非法证据排除申请的，法庭不再进行审查。为了避免刑事诉讼中控辩双方力量的悬殊，达到“手段同等”，赋予并保障被告人及其辩护律师相应的调查取证权是十分必要的，同时应充分保障被告人及辩护律师的申请调取证据权和提出异议权。完善刑事辩护律师调查取证权应当解决两个平衡问题，一是权力与权利之间的平衡，二是控制犯罪与保障人权之间的平衡。同时需要增设律师职务秘密原则和刑事、民事豁免权。在立法中应规定：“律师因履行职务而知悉的不利于委托人的情况，有责任予以保密。但委托人授权披露的除外。”同时规定“律师书面或口头辩护所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有刑事和民事豁免权”。

　　四、侦查、审查起诉阶段非法证据的排除

　　（一）侦查阶段非法证据的排除

　　1、重大犯罪案件，一般指犯罪性质及其恶劣，在全省或全国范围内有重大影响，可能判处无期徒刑或死刑的重大案件，例如毒品犯罪、暴力犯罪、故意杀人罪、抢劫罪等。判断是不是重大犯罪案件，具体要考虑犯罪的性质、社会影响以及犯罪情节等。我国刑事诉讼法规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。但在实际操作过程中，却存在在刑讯逼供等非法取证情况时停止录音、录像，待犯罪嫌疑人认罪的情况下恢复录音、录像的情况。非法证据排除规则的实施目的在于防止刑讯逼供的发生，进一步提高刑事案件的办案质量。但是即使是这样规定，却没有关于对办案人员提供非法证据采取制裁措施的规定，所以落实该制度仍然存在难度。笔者认为，确认重大刑事案件讯问时律师在场制度，能防止录音、录像不完整现象的发生，从根本上遏制侦查机关的刑讯逼供的产生，更能够防范侦查人员对公权力的滥用，防止违法错案的发生。

　　2、侦查监督是检察机关法律监督职能的重要组成部分。其对象是特定执法机关的侦查活动，监督的根本目的在于确保案件质量、实现诉讼目的和任务，性质上是一种专门性的法律监督，具有强制性和法定性。我国的侦查取证监督机制在实践中存在缺乏必要力度、监督权威不突出、监督范围和内容不完整、不全面、监督的途径和手段规定滞后、监督的强制性不足等问题。因此，有必要进一步完善侦查监督机制，具体而言，包括以下几个方面：

　　（1）立法上应明确侦查监督的原则、范围、内容、途径、期限

　　首先，在立法上确立侦查监督应遵循的原则：一是引导与配合原则，即检察机关与侦查机关应相互支持、相互配合，并由检察机关引导侦查机关收集证据的活动和程序。二是公正和效率原则，即监督立案和侦查活动应依法进行，保证案件公正处理；确保违法侦查行为及时得以纠正。三是依法监督原则，即检察机关进行侦查监督时，必须依照法律规定进行。其次，进一步明确侦查监督的范围和内容：包括刑事立案、撤案监督，侦查活动和侦查程序监督，对侦查机关移送案件的审查。再次，应当明确侦查监督的途径和期限，即要在法律中明确规定检察机关进行监督纠正的具体手段、方式，检察机关进行监督的期限以及侦查机关对监督的反馈和纠正的期限，以保证监督效果的实现。

　　（2）从立法上确立检察机关对刑事立案、撤案权的监督以及对违法侦查行为的直接纠正权

　　根据刑事诉讼法以及《人民检察院刑事诉讼规则》等有关规定，检察机关在侦查监督过程中，只有建议纠正违法侦查行为的权力，而没有直接的处分和纠正权。笔者建议在刑事诉讼法中明确检察机关对侦查机关侦查活动全过程中均享有监督权，以及对违法侦查行为的直接纠正权。只有侦查机关侦查权的实施始终处于检察机关有效的监督之下，才能保证刑事案件当事人获得一种实质上的法律保护。

　　（3）在检察机关内部建立侦查监督跟踪制度

　　一是建立刑事立案监督案件的跟踪监督制度。检察机关对侦查机关应当立案而不立案的案件，经过立案监督而成案后，应当进行跟踪监督，防止立而不侦、侦而不结的情况发生。侦查监督部门设立专职人员负责对监督成案的案件进行跟踪监督，及时掌握侦查活动进程，及时提出侦查取证的建议，指导侦查机关侦破案件。

　　二是建立审查逮捕案件的跟踪监督制度。检察机关对已批捕或不捕案件进行跟踪，对侦查机关执行逮捕的情况以及对不捕案件的办理和执行情况进行监督。首先，建立提请批捕案件侦查活动监督流程表，将批捕案件执行的监督、捕后变更强制措施的监督、不捕案件的监督以及其他情况的监督均及时输入表格，掌握情况。制定相应的制度予以规范不捕退查案件的办理和监督程序，规定侦查机关办理不捕退查案件的相对期限；规定检察人员在案件退查期间的监督职责；规定检察机关对退查案件的监督程序。

　　（二）审查起诉阶段非法证据的排除

　　1、修改后刑诉法确立了非法证据排除规则，但是没有明确对非法证据材料的处理程序。根据规定，侦查阶段和审查起诉阶段的办案结论体现在起诉意见书和起诉书两个法律文书中，而按照这两个法律文书的特点，非法证据排除的问题不可能在其中加以体现。因此，在诉讼的中间程序排除非法证据时，应当对案卷材料作出某种处理，才能避免在此后不同诉讼阶段反复进行非法证据排除的问题。检察机关排除非法证据不仅是指在实体上排除非法证据影响审查结论的能力，而且在程序上应当制作排除非法证据决定书，将非法证据材料从案卷中撤除并装入检察内卷，不得向下一阶段移送，同时应当通知侦查机关。当然，前述撤除非法证据材料的程序是针对审查起诉阶段作为刑事诉讼的中间环节而言的。如果审查起诉阶段因为非法证据的排除而导致对案件作出不起诉决定的，在此情况下，审查起诉阶段成为了刑事诉讼的终结环节，故不必对非法证据材料作出撤除处理。

　　2、我国法律规定，对于符合我国刑事诉讼法第79条、第80条规定情形的，应当或可以对犯罪嫌疑人、被告人进行逮捕或先行拘留。采取刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述违背了当事人意愿且造成了犯罪嫌疑人、被告人肉体或精神的痛苦，应当对其供述作为非法证据予以排除。如果被告人辩称遭到刑讯逼供，提出无罪辩解，人民检察院还要看有没有其他证据证明被告人确有犯罪事实，进而就对被告人羁押的必要性进行审查，不能仅因为被告人遭到刑讯逼供而放弃惩罚犯罪、维护社会秩序稳定。如果有其他证据证明被告人有犯罪事实，且符合我国刑事诉讼法关于逮捕、拘留情形的，则应对被告人继续羁押。如果被告人遭到刑讯逼供，且没有其他证据予以证明被告人有犯罪事实，则应责令公安机关对被告人予以释放或者变更强制措施。

　　3、非法证据排除包括侦查、审查起诉和审判三个阶段，但我国刑事诉讼法仅就判阶段的排除程序做了规定，没有明确侦查阶段和审查起诉阶段的排除程序。重视和明确审查起诉阶段排除非法证据的程序对检查机关而言非常重要。有利于提高公诉案件的质量，防止冤假错案的发生，也有利于后续庭审活动的顺利完成。

　　笔者认为，审查起诉阶段排除非法证据需建立和完善发现线索、调查核实、审查决定、排除证据、救济途径以及风险防范等几个工作程序和工作机制。

　　（1）发现线索程序

　　审查起诉阶段检察人员进行权利告知的时候应该着重告知犯罪嫌疑人对非法取证行为有控告权；同时应当规范公诉讯问的内容，将侦查行为是否合法作为审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人的必要内容，并将犯罪嫌疑人的投诉控告记入笔录；充分听取辩护人的意见；完善公诉引导侦查取证制度，明确检察机关介入重大案件侦查的任务即引导取证和发现、纠正侦查活动中的违法行为。检查机关通过引导侦查进而直接介入侦查活动有利于发现非法证据的线索。

　　（2）调查核实程序

　　我国刑事诉讼法规定，检察院对非法取证问题应当调查核实。但对于具体的调查核实程序还需要进一步明确。第一，关于调查前的线索评估。检查机关应当对发现的线索进行初步评估，判断是否需要启动下一步的调查核实程序。第二，关于调查核实的主体。审查起诉阶段对非法证据的调查核实工作应当由公诉部门及其办案人员进行。第三，关于调查核实的范围。涵盖所有非法取证的线索，包括涉嫌犯罪的线索和涉嫌一般违法的线索。第四，关于调查核实的手段。包括对犯罪嫌疑人进行人身检查、调取同步录音录像、询问侦查人员等。第五，关于调查核实的期限。调查核实的期限一般为一个月，经检察长批准，可延长个两个月，前提是调查核实应当在审查起诉期限之内完成，如不能在审查起诉期限之内完成，且调查核实的结果对案件事实认定、证据采信和审查决定具有重大影响的，可以退回补充侦查或者延长办案期限，并可以变更强制措施。

　　（3）审查决定程序

　　对非法证据线索进行调查核实之后，应当报检查委员会研究并作出决定。对于确认属于非法证据或者不能排除对非法证据存在合理怀疑的，决定对相关证据予以排除，不得作为起诉决定的依据；对于确认属于合法证据或虽有瑕疵但经过补正或者作出合理解释的，决定不予排除。

　　（4）非法证据排除程序

　　检查机关经调查核实属于非法证据的，应当将非法证据材料从案卷中撤除并装入监察内卷，不得向下一阶段移送，从而避免在不同诉讼阶段对非法证据排除问题进行反复处理，节约司法成本。如果审查起诉阶段因为非法证据的排除二导致对案件作出不起诉决定的，那么审查起诉阶段就成立刑事诉讼的终结环节，故不必对非法证据作出撤除处理。

　　（5）救济程序及风险防范程序

　　非法证据排除从一定意义上说是对侦查行为的否定，因此应当允许侦查机关采取某种方式进行救济。如果监察机关对某些证据认定为非法证据并予以排除，侦查机关不服的，可以通过复议或者向上级检察机关复核的途径进行救济。在具体的司法实践中，对非法证据进行排除可能导致一定的诉讼风险，需要进行评估和防范。检察机关必须提前进行风险评估和预先防范，做好化解息诉等工作。

　　五、审判阶段对证据合法性的调查程序

　　1、我国刑事诉讼法第96条规定：“当事人及辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”非法证据排除程序的证明责任采取举证责任倒置原则，即由控方承担证据收集合法性的证明责任。但是，辩方要启动非法证据排除程序，首先要承担“提供相应线索或材料”的责任。这一责任是一种标准相当低的初步责任，对其把握不宜过于严格。只要被告人能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况，形成非法取证的合理怀疑，就应当启动对非法证据的调查程序，控方就应该对侦查行为的合法性承担证明责任。

　　2、开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请非法证据排除的，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。庭前会议并非要把非法证据排除移到庭前解决，其功能主要是解决程序性问题，保障庭审顺利有效地进行，若把非法证据排除移到庭前解决，则与庭审中心主义的原则不符。但如果控辩双方在庭前会议中自愿达成解决非法证据排除的协议，也应当允许，其处理结果具有法律拘束力。但非法证据排除的重心仍然在法庭审判阶段，辩方可以自由选择是否在庭前会议中提出并解决非法证据排除问题。对于被告人没有请律师，或者律师有失误，导致其未在庭前提出排非申请，而非法证据排除又很重要的，应当允许辩方在法庭审理过程中提出非法证据排除申请。

　　3、根据新修改的刑事诉讼法，我国非法证据庭审排除程序有两种模式，一是与法庭调查相结合又具有相对独立性的“审中审”模式，二是独立进行的排除听证，又称为“独立审查”模式。最高人民法院司法解释第一百条关于“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行”的规定比较含糊，假如审判人员将排非问题暂时搁置而采取先对证据进行举证、质证，势必会有污染法官的心证，造成“先入为主”的思想。所以笔者认为非法证据的庭审排除应当在法庭调查之前进行。

　　4、非法证据合法性的证明责任由控方承担，实践中，控方履行证明责任的方式一般有调取录音录像、侦查人员出庭作证、讯问犯罪嫌疑人、被告人制作笔录等几种方式。由于缺乏可行有效的证明方法，实践中造成控方履行其证明责任有一定的难度。调取录音录像作为非法证据排除最有效的一种方式，实践中在录制、播放以及法庭审核等方面却存在诸多问题，执行得并不好。其中最突出的问题就是录音录像不同步、不完整。此外在法庭上的播放也存在选择性播放的问题。笔者认为讯问录音录像和法庭的审核都应以“全程性”和“同步性”为标准，不符合标准的录音录像不具有证据能力。如果在法庭上需要有选择的播放某次讯问的录音录像，则应由辩方选择播放哪一段。

　　5、根据刑事诉讼法的规定，技术侦查证据须经过法庭质证才能作为定案的根据。但如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对该证据进行核实。庭外核实程序应当由审判人员、技术侦查人员参加。

　　六、审判阶段非法证据的排除程序

　　人民法院对非法证据排除申请应当进行审查。对证据收集的合法性有无疑问的，应当进行调查，没有疑问的，应当说明理由，继续法庭审理。人民法院对非法证据排除申请采取口头当庭直接处理即可。依法排除非法证据后，案件仍然要满足案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。案件证据不充分的，建议检察院补充侦查。人民检察院、被告人对一审法院处理非法证据排除申请的结果不服的，可就该处理结果提出抗诉、上诉。具有下列情形之一的，第二审人民法院可对证据收集的合法性进行审查：（一）第一审人民法院对当时人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以改证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的而有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当经调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。