admin 在 2015-06-03 00:00 提交
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一、辩论主义在我国民事诉讼中的植入及其存在的问题
我国《民事诉讼法》规定的“以事实为根据，以法律为准绳”原则，道出了民事诉讼的两大功能，一是形成事实结论，二是在事实结论的基础上适用实体法作出判决。民事诉讼中的事实包括实体性事实和程序性事实，作为判决基础的事实指的是实体性事实。不过为了表述的方便，笔者以下仍将实体性事实简称为事实。可以把我国也囊括在内的大陆法系，有两种事实阐明机制，一种是以德国为代表的辩论主义，另一种则是我国曾经奉行的职权探知主义。不过，随着2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的出台，我国开始由职权探知主义转向辩论主义。
在德国，辩论主义意味着：当事人决定在诉讼中提交哪些事实资料，并且法院仅得将当事人陈述的事实作为判决的基础；[1]对双方当事人不存在争议的事实，法院原则上不查证真实与否；[2]原则上，当事人决定自己是否对有证明必要（证明需求）的事实进行证明，并且法院仅在当事人提出申请时才收集证据{1}。[3]
辩论主义的上述元素在我国《民事诉讼法》中并不存在。其一，虽然没有规定法院可以将未经当事人主张的事实作为判决的依据，但法律无疑是允许这样做的，因为《民事诉讼法》要求判决以客观事实为依据。其二，《民事诉讼法》没有关于法院认定事实受当事人自认约束的规定。其三，《民事诉讼法》第64条第2款明确要求法院依职权调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据和认为审理案件需要的证据，并不以当事人申请为限。同时，《民事诉讼法》中也没有关于当事人申请法院收集证据的规定。可见，作为判决基础的事实形成机制上，我国《民事诉讼法》并不奉行辩论主义，相反奉行的是职权探知主义。
然而，随着我国市场经济体制的确立和发展，奉行职权探知主义的审判模式越来越不能适应经济发展的要求。越来越多的经济活动由市场调节，经济规模的不断扩张和市场交易的日趋活跃，导致我国在上世纪90年代以后民事纠纷的数量大幅度攀升，司法资源的供应与需求之间的矛盾日益突出。为此，必须改革传统的审判模式以提高审判的效率。就整体效果比较，辩论主义比职权探知主义更能节省司法资源；从而提高审判效率。这一结论，仅从辩论主义可把法官从繁重的证据收集负担中解脱出来这一点上即可得到有力证明。正因为此，我国上世纪末的审判方式改革的一个主线就是从职权探知主义走向辩论主义。尽管这一转型的初衷是提高审判效率，但是市场经济带来的观念变化为此提供了思想基础。市场经济必然意味着市场主体在经济活动享有选择或决定的自由，同时也必须对选择或决定的后果承担责任。简言之，市场经济意味着市场主体的“自由选择”和“自我负责”。这种观念体现在法律中，就是私权领域的自治，亦即“当事人自由”和“当事人负责”这一观念，而这正是辩论主义的思想基础。正如莱坡尔特（Leipold）教授所言：“谁若认为民事诉讼的首要目标旨在保护个体的实体私权利，并且信任个体在诉讼中有能力主张自己的权利，谁就会毫不犹豫地为辩论原则辩护，因为它与处分原则一样体现了民事诉讼中最基本的价值—当事人自由（Parteifreiheit）和当事人负责（Parteiverantwortung）”。[4]
《证据规定》初步确立了上述观念，在我国民事诉讼中植入了辩论主义，较为明显的体现有两点。首先，《证据规定》第8条初步确立了自认制度。其次，《证据规定》第16条首次确立了依当事人申请收集证据的制度，同时大大限缩了法院依职权收集证据的范围。这两点与辩论主义的要求基本吻合。至于辩论主义的第一要义，即未经当事人主张的事实不得作为判决的基础，《证据规定》虽未有明文确立，但已隐含于条文之中。如第2条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利结果。”该条文虽是关于举证责任的规定，但同时也明确了作为判决基础的事实（当事人的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实）由当事人提出并证明。这与未经当事人主张的事实不得作为判决的基础有着内在的一致性。实际上，对于《证据规定》第2条的权威诠释也正是从辩论主义出发的：“民事诉讼原则上采取辩论主义，当事人所未主张的事实和利益，法院视为不存在，不得作为判决的基础，……”{2}。
不过，虽然《证据规定》标志着我国民事诉讼由职权探知主义转向了辩论主义，但这一初步确立起来的辩论主义尚存在多方面的缺陷。概括起来，主要有三点：
1.转型的合法性不足
《证据规定》植入的辩论主义与《民事诉讼法》的立法理念和条文规定存在冲突。比如《民事诉讼法》第64条第2款规定，人民法院应当调查收集审理案件需要的证据，但《证据规定》第15条将“人民法院认为审理案件需要的证据”限定为两类，一类是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，另一类是涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。显然，这一限缩性解释不符合《民事诉讼法》第64条的本意。
2.转型不彻底
《证据规定》毕竟是司法解释，不能明显违反《民事诉讼法》。故《证据规定》导人的辩论主义必然是不彻底的，比如没有明确禁止法院把未经当事人主张的事实作为判决的基础。
3.修正辩论主义的规则不完备以及不合理
绝对的辩论主义既不存在也不实用，因为纯粹的辩论主义会影响事实真相的发现，导致诉讼的拖沓与迟延，从而有损审判的实体公正。因此，对辩论主义进行必要的修正乃是实行辩论主义的各国民事诉讼法的一致选择。《证据规定》虽然对绝对的辩论主义进行了修正，但很不完备，且有些规定也不够合理，如关于法官释明、关于法院收集证据的规定等。
上述三方面问题的一揽子解决，关键在于第三个问题能否得到妥善的解决。在辩论主义在我国民事诉讼实践层面已经得到初步确立的现实背景下，辩论主义能否最终真正植根于我国民事诉讼中，取决于辩论主义的合理性和可行性能否得到普遍的接受。而辩论主义的合理性和可行性能否得到普遍的接受，又取决于能否通过对辩论主义的修正消除人们对辩论主义合理性和可行性的担心和质疑，这正是本文试图解决的问题。
二、修正辩论主义的途径：法官承担实质指挥诉讼和收集证据的义务
理论上，真实可以分为“形式真实”（又称“法律真实”）和“实质真实”（又称“客观真实”）。一般说来，辩论主义倾向于形式真实，职权探知主义则倾向于实质真实。然而，这绝不意味着职权探知主义一定比辩论主义更有利于真相的发现，甚至也不意味着职权探知主义比辩论主义更重视真相的发现。德国主流学说认为，民事诉讼的根本目的在于确认和实现民事权利。这一目的也就是实体公正，而实体公正在现实的诉讼中又体现为判决的正确性。因此，从另一个角度来看，“无论何种情况下，制造正确的裁判都是审理程序的最高终极目标”{3}。而任何实现了实体公正的判决都是以法院了解事实真相为前提的，所以民事审判程序的设计总应当致力于完整查明真正的事实情况。[5]在一些德国学者看来，坚持辩论主义与发现事实真相并不矛盾，而且辩论主义比职权探知主义更有利于真相的发现。“真实观如何对诉讼实践中的做法并未产生很大的影响，因为即使采用职权探知主义，事实阐明也要依赖于诉讼参与人的协助，而辩论主义之所以被引入到诉讼中，就是因为从双方当事人口中显然要比法院职权探知而言更容易获得真相”{1}76。[6]虽然辩论主义与职权探知主义何者更有利于事实真相的发现，属于见仁见智的问题，但有两点是可以肯定的。其一，就事实真相的发现而言，辩论主义与职权探知主义不过是两种不同路径而已。其二，在辩论主义条件下，仍应努力发现真实，以实现实体公正。
但是，如果将辩论主义绝对化，就有可能影响事实真相的发现，从而有损实体公正。首先，辩论主义是建立在当事人双方都能够理性而充分地展开攻击防御的假设之下的，但现实中的情况未必尽然。当事人进行充分的攻击与防御，需要具备相应的能力和条件，但有些当事人可能不具备这样的能力或条件。由于能力或条件的缺乏可能出现这样的一些情况：提出的事实主张模糊不清或互相矛盾、遗漏了重要的证据、因客观障碍而不能收集到某些证据、未就某些专业性问题申请鉴定或勘验导致法官无法就案件事实作出判断等等。其次，在适用辩论主义的条件下，当事人都是从有利于自己的角度来提出证据的，而在某些情况下仅凭当事人提出的证据确实不足以使法官形成确信。可见，绝对的辩论主义确实有其不利于发现事实真相和实现实体公正的一面。因此，有必要对辩论主义进行适当的修正，以求最大限度地克服辩论主义绝对化产生的弊端。
在德国，辩论主义通过法官收集证据、法官实质指挥诉讼的义务以及当事人的真实完整义务等规定得到了修正。[7]除当事人的真实完整义务之外，其他对辩论主义的修正做法都体现了法官的积极和主动作用。德国法官的这种主动积极姿态由来已久。从1877年的自由诉讼（Liberalistischer Pozess）历经社会诉讼理念（Soziale Prozessidee）[8]的渗透直到发展为今天的对话诉讼（DialogischerZivilprozess{4}），德国的诉讼观念几经变迁，但是，无论司法政策如何向“诉讼更集中、更快与更简化”的目标倾斜，[9]无论法律条文在若干次修订特别是1976年《简化附律》和2001年《民事诉讼改革法》的改革后发生了如何的变化，有一点却可以肯定：德国法官的权限与地位从未发生过实质转变{5}“德国《民事诉讼法》百年来的修订历程无非是加重积极主动法官的色调的历程而已，更多的变革并不存在，也不必要”{6}。
不过，德国《民事诉讼法》设定的法官积极主动的角色，并不意味着对辩论主义的否定或消解，而是对辩论主义的必要补充或限制，以避免辩论主义极端化影响事实真相的发现和实体公正的实现。辩论主义和对辩论主义的修正，二者在保护实体权利这一根本目标下实现了对立统一。如果我国未来修改《民事诉讼法》能够明确确立辩论主义，则借鉴德国的经验，特别是赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收集义务就显得尤为必要而迫切。理由如下：
其一，中国语境下的辩论主义只有高度重视和强调对事实真相和实体公正的追求，才能具有生命力。而赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收集义务，正好符合了这一要求。任何制度如果与制度所服务的民众所持有的诉讼观念相脱节，就不可能具有长久的生命力。“重实体，轻程序”以及“客观真实”的诉讼观念在我国民众心目中可谓根深蒂固。换言之，在民众普遍的观念中，判决的公正首先是在查明事实真相基础上的实体公正。虽然法治的进步和司法的改革会在一定程度上带来诉讼观念的转变，但这是一个漫长的过程，而且不可能完全颠覆传统的诉讼观念。因此，在我国民事诉讼中实行辩论主义，必须更加重视和强调对事实真相和实体公正的追求。法官的实质指挥诉讼义务和证据收集的义务，从多方面体现了法院在查明事实真相和实现实体公正的努力，可以在很大程度上克服辩论主义绝对化所带来的不利于事实真相发现和有损实体公正的弊端。
其二，赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收集义务，可以在整体上否定职权探知主义的同时，吸收其合理性。尽管职权探知主义存在种种弊端，但也有其合理的一面。辩论主义和职权探知主义都是作为判决基础的事实的形成机制，两种机制各有利弊。尽管不能断定职权探知主义一定有利于查明事实真相，但在某些情况下，职权探知主义在查明事实真相方面确有优点。实行辩论主义，作为判决基础的事实主要通过当事人之间的攻击与防御而查明，而实行职权探知主义，作为判决基础的事实主要由法官依职权查明。显然，辩论主义条件下事实真相能否查明，必然受到当事人攻击与防御的能力以及能力对比的影响。只有在当事人都具有相当的攻击防御能力的情况下，辩论主义对于查明事实真相的保障和促进功能才能有效发挥。在当事人双方的攻击防御能力都比较弱，或者双方攻击防御能力强弱对比十分明显的情况下，辩论主义就不如职权探知主义有利于查明事实真相。试想，假定双方当事人都是文盲且都没有委托诉讼代理人，或者一方是没有委托诉讼代理人的文盲，另一方是委托了著名律师代理诉讼的上市公司，他们之间根本不可能展开有效的攻击与防御。面对这种情况，就查明事实真相而言，辩论主义往往不如职权探知主义来得有效。应当看到，与德国这样的发达国家相比，我国国民普遍的文化水平、法律意识和经济实力明显落后，体现在诉讼中就是当事人的攻击防御能力也普遍较弱，且能力强弱对比悬殊的情况也更为常见。因此，在我国民事诉讼由职权探知主义转向辩论主义的同时，更不应轻易否定职权探知主义的合理元素，从一个极端走向另一个极端。而赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收集义务，可以在辩论主义的体制下吸收职权探知主义的合理性。
最后，赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收集义务，可以让民事诉讼制度与我国当前强调的“能动司法”保持呼应。司法在本质上具有被动性，“能动司法”作为司法政策，并不意味着对司法本质上的被动性的否定，而是要求在司法的某些环节或者司法的方法、策略上体现出能动性。法官实质指挥诉讼义务和证据收集义务，充分体现了辩论主义前提下司法的主动与积极的一面。
三、法官实质指挥诉讼与证据收集制度的完善
（一）法官实质指挥诉讼义务
德国法官负有的实质指挥诉讼义务，包括探讨义务（Erorterungspflicht）、发问义务（Fragepflicht）以及晓谕/指示（Hinweispflicht）义务（《德国民事诉讼法》第139条）。这与我国民事诉讼中的法官释明义务大体相当。德国也有学者使用释明义务（Aufklarungspflicht）[10]的概念来表达法官实质指挥诉讼义务，但绝大多数学者认为，“释明”一词具有误导性{7}，因为它作为诉讼语言仅涉及事实情况（Sachverhalt），但如果法官也应将其法律观点告知当事人，则这涉及的其实是提供信息义务以及告知义务（Belehrungspfli cht）{3}390.为避免概念的混淆，本文以“法官实质指挥诉讼义务”表达我国理论和实务界常用的“释明义务”。
与德国系统与完善的理论和规范体系相比，我国关于法官实质指挥诉讼义务（亦即法官释明义务）的理论和规范体系尚在建立中，造成法官在释明的手段、范围、程度以及处理后果方面的做法不一，[11]严重影响了释明义务的制度功能。因此，尽快构建起我国法官实质指挥诉讼义务体系就显得格外迫切和必要。关于如何构建我国《民事诉讼法》中的法官实质指挥诉讼义务体系，理论界已有充分探讨，笔者就不在本文中展开全面论述。不过，已有的探讨忽略了一个在实践中十分重要的问题，即如何解决当事人拒绝亲自到场的问题。完善我国法官的实质指挥诉讼义务，就不能回避这一问题。而德国法有关命令双方当事人亲自到场的规定，可以为我国未来《民事诉讼法》修改时解决这一问题提供借鉴。
命令双方当事人亲自到场（《德国民事诉讼法》第141条）是德国法官实质指挥诉讼的一个重要手段。除了法官在和解辩论中应当命令双方当事人亲自到场（第278条第3款）之外，在诉讼准备阶段和言词辩论中，如果为查明案情所必要，法官也可以命令双方当事人亲自到场（第273条第2款第3项、第141条）。这也被称为听审当事人（Parteianhorung），它旨在令当事人澄清与补充自己的事实主张。[12]听审当事人不属证据手段，也不属于证据调查，这就与询问当事人（Parteivemehmung）存在重大区别。[13]不过，司法实践中有时很难对两者进行明确区分，德国的部分判例也因混同了它们的区别而遭到了学者的批评。[14]
是否命令双方当事人亲自到场（所谓的听审当事人），属于德国法院义务性考量的范围：一旦为查明案情所需，法院就应当依职权作出此命令。[15]不过，这并不意味着法官依职权探知事实，因为他必须尊重当事人的自由权限和当事人在辩论主义范围内提交诉讼资料的责任，特别是他应当注意举证责任的分配{6}18。[16]一般而言，无正当理由不出席听审除了遭受诉讼不利之外，[17]法院可以判处违警罚金（Ordnungsgeld）。
相比之下，我国法院并不拥有命令当事人双方亲自到场的权限，除了离婚案件外（《民事诉讼法》第62条）。根据《民事诉讼法》的规定，如果原告无正当理由拒绝到庭或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理；如果被告无正当理由拒绝到庭或未经法庭许可中途退庭的，缺席判决。这一规则虽然可以起到促使当事人出庭的作用，但根本不足以确保当事人亲自到场。首先，按撤诉处理或者缺席判决只适用于开庭审理阶段。如果在诉讼准备阶段当事人本人不到场，则不能按撤诉处理或者缺席判决。其次，即使按撤诉处理或者缺席判决延伸适用于诉讼准备阶段，也不能保证当事人亲自到场。因为当事人完全可以通过让代理人到场而规避本人到场的义务。
由于我国法官没有命令当事人亲自到场的权力，导致实践中不仅诉讼资料的不明或疏漏可能因为当事人本人不在场而难以得到澄清，同时还导致了法官对当事人的询问和当事人彼此发问和对质无法进行。此外，对于一些案件的事实，法官仅凭当事人提供的证据很难对事实作出判断，而当事人本人的陈述或回答则可以起到突破口的作用。如这些年较常见的虚假诉讼中，有些主张虚假债权的原告自始至终不到场，全部诉讼活动一概由律师代理，而对原告的主张矢口否认的被告又坚决要求原告本人出庭对质；单纯从原告提供的证据来看法官很难认定原告主张的是虚假债权，但又存在不合情理的细节和值得怀疑之处。在此情形下，让原告本人亲自到庭接受法官询问并和对方当事人对质，对于法官查明事实真相有着十分重要的作用。然而，由于我国《民事诉讼法》没有赋予法院命令当事人亲自到场的权力，面对上述难题，审理案件的法官往往一筹莫展。
可见，在我国《民事诉讼法》中赋予法院要求当事人亲自到场的命令权，实为必要而迫切。当然，这一手段的运用必须以当事人亲自到场确有必要为条件，即除非当事人亲自到场，否则诉讼资料的不明或疏漏将无法得到澄清，或者可能给事实真相的查明造成障碍。
命令当事人亲自到场作为一种法官实质指挥诉讼的手段的实际运用可能会面临两种障碍。一是当事人以各种理由推托，二是当事人确有特殊困难无法亲自到场。在第一种情况下，必须配合以相应的制裁手段。例如可以借鉴德国《民事诉讼法》，让当事人承当不利的诉讼结果，并可判处罚金。在第二种情况下，则应免除当事人亲自到场义务。显然，为了有效而合理地运用命令当事人亲自到场这一手段，有必要严格界定可以免除当事人亲自到场义务的事由。该事由的确定可以参照《民事诉讼法》和《证据规定》有关免除证人出庭作证义务的事由。《民事诉讼法》第70条规定“证人确有困难不能出庭”的，可以免于出庭作证。《证据规定》第56条则将“证人确有困难不能出庭”列举为“年迈体弱或者行动不便无法出庭”等五种情形。法院命令当事人亲自到场，其目的在于得到对于法官正确判断事实有价值的陈述，且当事人陈述在我国《民事诉讼法》中本来就是七类证据之一，因此当事人亲自到场的功能类似于证人出庭作证。既然如此，将证人免于出庭作证的事由同时作为当事人免于亲自到场的事由，并无不妥。
（二）法官依职权收集证据
法官依职权收集证据作为修正辩论主义的方法，在我国民事诉讼实践中发挥着重要的作用。但《证据规定》中有关法院收集证据的规则存在不少的缺陷和遗漏，导致这一方法的作用得不到有效和合理的发挥。未来《民事诉讼法》的修订既需要就一些已有的规则进行修改，使之合理化，也需要补充一些新的规则，弥补现有制度的缺漏。
1.职权探知与职权审查的区别
德国《民事诉讼法》区分“依职权探知”（Amt-sermittelung）与“依职权审查”（Prufung von Amtswegen， Amtsprufung， Offizialprufung）这两个概念。前者指法官依职权探知事实，而法官依职权收集证据就属于这一概念的范畴。在德国，仅当对阐明事实存在公共利益时，例如在刑事诉讼、行政诉讼以及亲子案件中，法官才有必要依职权收集证据。
“依职权审查”是指法官应当依职权考虑某项事实是否存在瑕疵，对方当事人无须对此提出任何申请或异议。[18]依职权审查并不意味着法官需进行探知，因为相关事实也必须由负证明责任的当事人（通常是原告或上诉人）陈述并证明之；法官仅应根据第139条第3款向当事人晓谕有疑问的地方，并给予当事人表态、陈述事实和证据或者消除瑕疵的机会。在德国，法官应依职权审查的事项主要涉及诉讼要件和诉讼救济要件，例如当事人诉讼能力、[19]法定代理人是否适格、诉讼代理权限和上诉的合法性等。[20]
我国《民事诉讼法》并不区分依职权探知和依职权审查。《民事诉讼法》第64条第2款和《证据规定》第15条规定的法院“调查收集证据”属于职权探知。依照这些规定，人民法院应当依职权调查收集“审理案件需要的证据”，这包括可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，或者涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。但显然，程序事项并不存在法官主动依职权收集证据的必要{8}，因为这些事实属于当事人处分的范围，应由当事人自己提供证据予以证明。比如，当事人申请回避的，应由当事人提供证据证明存在回避事由，而不是由法院收集能够证明存在回避事由的证据。司法实践中，也罕有法官就程序事项依职权收集证据。因此，《证据规定》第15条规定的程序事项，其实应当属于法官依职权审查的范围，而不应属于法官依职权收集证据的范围。
《证据规定》不仅混淆了职权探知与职权审查，而且职权探知也即法官依职权收集证据的范围也不合理。由于我国法院担负着维护国家利益和社会公共利益的任务，因此法院主动依职权收集与这些事实相关的证据，确有必要。但法院收集可能有损他人合法权益的事实的证据却有问题。根据私权自治的原理，如果案件中存在可能损害他人合法权益的事实，也应由他人提出主张并寻求司法救济。比如，原被告就所有权发生争议的财产可能属于他人所有，那么应由他人申请作为有独立请求权第三人参加诉讼。当然，这不是绝对的，少数情况下法院确有必要就可能损害他人合法权益的事实依职权收集证据，但只有在特定类型案件中针对特定“他人”才有必要，如消费者、未成年人等。具体到何种案件类型才存在法官依职权收集此项事实涉及的证据的必要，显然需要最高人民法院未来借助判例作出进一步的限定或解释。
2.依职权鉴定与勘验
《证据规定》仅在前述范围内在职权探知意义上许可法官依职权收集证据；它实际上否定了最高人民法院《民诉意见》第73条第2项关于法官在其认为需要时应当依职权鉴定和勘验的规定。这就导致实务操作中，凡需要鉴定或勘验的场合，都必须由当事人事先申请，法院不依职权启动鉴定或勘验。然而，德国法却允许法官在必要时依职权命令鉴定和勘验。[21]2002年改革后的《德国民事诉讼法》第144条规定，法官不经当事人的申请就可依职权命令勘验和鉴定。德国法官在专利诉讼或者涉及外国习惯法时尤其有义务延请鉴定人。[22]
鉴定与勘验往往与专业知识联系在一起。勘验旨在使法官感知人或物的特征，而鉴定人作为法官的帮手（Richtergehilfe）其作用就是对经验法则进行鉴定、借助经验法则（专业知识）作出结论或者借助专业知识或专门知识对事实作出确认。[23]在德国，勘验（例如确认电子文档的真伪、确认血缘关系）常常也须借助鉴定人的帮助。毋庸置疑，在复杂的诉讼中，特别是知识产权纠纷、医疗诉讼或其他专门类型的案件中，确有必要让拥有专业或专门知识的鉴定人与勘验人帮助法官对事实进行评判和形成心证。如果鉴定或勘验须以当事人申请为前提，那么在当事人未申请的情况下，法院将无法借助鉴定或勘验对事实进行恰当地评判并形成合理的心证。从有利于对事实的评判和形成心证的角度看，允许法院依职权命令鉴定和勘验确有必要。那么，法官依职权命令鉴定勘验，是否意味着职权探知主义？这在德国有过激烈争论。不过，主流观点[24]对此持否定意见，因为即使法院拥有依职权收集证据的权限但他也不容许主动将事实引入到诉讼中。[25]实际上，法官拥有依职权命令勘验和鉴定的权限也仅构成了对纯粹辩论主义[26]的补充或限制。
在我国，上述法官依职权命令鉴定或勘验的必要性尤其具有说服力。首先，与德国相比，我国无论是司法者还是民众无疑更加重视事实的发现。赋予法院依职权命令鉴定或勘验的权力，因其有利于查明事实的优点，在我国的司法语境下具有更加充分的正当性。其次，从法官的整体素质以及处理专业性纠纷的经验来说，与德国法官相比，我国的法官更加需要借助鉴定或勘验来正确地评判事实和形成心证。为此，在未来的法律修改中，明确法院可以依职权命令鉴定或勘验实有必要。
3.依职权询问当事人
在德国，负证明责任的当事人可以申请法官询问对方当事人（《德国民事诉讼法》第445条）。此外，如果辩论和证据调查的结果不足以构成法官关于待证事实的真伪确信的基础，法官可以就某项事实依职权询问当事人一方或双方。这意味着即便当事人未提起申请，法官也可作出此项命令，且不必考虑证明责任的分配（《德国民事诉讼法》第448条）。这一规定明确区分了当事人申请询问和依职权询问两种情形。法官依当事人的申请询问对方当事人，体现了对辩论主义的遵守。在证据调查的结果不足以构成法官对事实真伪的确信时，法官依职权询问当事人则体现了对辩论主义的修正。
在我国，“当事人陈述”属于法定证据种类（《民事诉讼法》第63条和第71条），法官在法庭调查阶段首先调查该证据（《民事诉讼法》第 124条）。显然，我国的这种证据手段与德国的“询问当事人”存在很大区别。即使法官在《证据规定》第15条规定的法院依职权收集证据的范围内听取当事人陈述，仍会发生适用范围过于狭窄不利于查明事实真相的问题，但在有些案件中，例如当事人陈述存在前后矛盾或者违反经验法则时，法官的有针对性地询问往往可以促使事实真相得以澄清。因此，未来的改革中，用“询问当事人”取代“当事人陈述”，值得立法者进行斟酌。我国学者也对此问题进行过详尽的探讨{9-13}.
因此，为了合理而充分地发挥法官询问当事人的作用，笔者建议借鉴德国的相关制度重新设计我国的法官询问当事人制度。首先，在证据调查和法庭辩论尚不足以使法官对争议事实的真伪形成确信的情况下，法官可以依职权询问当事人。其次，法官询问当事人应当以不违背辩论主义为前提，即法官应当围绕当事人主张的主要事实展开询问。所谓主要事实，指的是原告主张的直接作为其诉讼请求依据的事实，或者被告主张的针对诉讼请求抗辩的事实。比如在人身侵权损害赔偿纠纷中，原告主张被告致其身体受到伤害，要求被告赔偿，而被告以原告损害在先为由提出抗辩，此时法官询问被告所主张的原告在先损害行为的具体情形，就不违背辩论主义。但假如被告以其行为不构成对原告损害为由提出抗辩，法官询问原告是否有先损害被告的行为，则构成了对辩论主义的违背。
[1]详见：BVerfG NJW 1995， 40； BGH NJW 1998， 159； NJW-RR 1996， 1009， 1010.
[2]《德国民事诉讼法》第138条第3款、第288条；BGH NJW-RR 1987， 1018， 1019.
[3]BVerfG NJW 1994， 1210； Stein， Jonas， Leipold， ZPO（2005），vor § 128 Rn. 153ff.；Rosenberg， Schwab， Gottwald， Zivil-prozessrecht， 2010，§77 Rn. 8； Jauernig， Zivilprozessrecht， § 25，S. 70.
[4]Stein， Jonas， Leipold， ZPO （2005），Vor§128 Rn. 149.
[5]Schilken， Zivilprozessrecht， 6. Aufl. 2010，§1 Rn. 10ff.
[6]Rosenberg， Schwab， Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010， § 77Rn. 6.
[7]Schilken， Zivilprozessrecht， 2010， Rn. 353； Musielak，Grundkurs ZPO， 2010， Rn. 105； Baumbach， Lauterbach， Albers， Hart-mann， ZPO （2011），Grdz§128， Rn. 28ff.；Rosenberg， Schwab，Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010， § 77 Rn. 5.
[8]“社会民事诉讼的观念”首先由奥地利法学家Franz Klein提出。在他的主持下，《奥地利民事诉讼法典》带有鲜明的社会诉讼的色彩。上世纪70年代末，也有一批德国学者主张德国民事诉讼属于“社会诉讼”，并称法官为“社会工程师”（ Sozialingenieur），参见Wassermann， Der soziale Zivilprozess， 1978； E. Schneider， MDR1979， 975，但这一提法遭到了主流观点的反对。
[9]从1924年的《艾明额附律（Emminger-Novelle）》到《1933年附律》，从1976年《简化附律》到1990年《司法简化法》再到2002年《民事诉讼改革法》，德国无不以诉讼集中、加快与简化为主要改革目标。关于修订历史详见：MuchKomm/Rauscher， ZPO （2008），Einleitung， Rn. 66ff.
[10]撇开法条结构的分类，德国文献关于第139条规定的义务的学理概括各不相同：Baumbach， Lauterbach， Albers， Hartmann（2009）将第139条总结为照管义务（Ftirsorgepflicht）、释明义务和发问义务；MunchKomm， Wagner （2008）则主要使用了晓谕义务和释明义务的概念。
[11]根据上海高院对上海基层法院和中院的抽样调查，59%的法官担心释明不当引起当事人不满；70%的法官担心自己释明错误。此外，当事人也对法官的释明抱有怀疑态度：20%的法官会遇到当事人不愿变更或附加诉讼请求，对此40%的法官会以判决驳回诉讼请求、12%的法官以裁定驳回诉讼请求、25%的法官依职权按照法院的认定作出处理。（详见：邹碧华，俞秋玮。关于民事诉讼证据规定的实证研究[J].民商审判指导，2008，（2）：232；邹碧华、高琼、李一萌，法官释明权行使中的若干问题[J].民商事审判指导，2008（1）：140.）
[12]第141条并非以澄清争点或证据为首要目的，而是旨在促进诉讼以及促进法官通过与当事人（及其观点）亲自接触来获得直观印象以更好进行释明。（参见：Baumbach， Lauterbach， Albers， Hart-mann， ZPO （2011），§141 Rn. 2f.）
[13]首先，当事人受到的精神压力不同，询问当事人须宣誓（Zoller/Greger， ZPO （2010），§141 Rn. 1）；其次，法院听审当事人须作出裁定或处分，而在询问当事人时应作出证据裁定（第450条），而且当事人在听审过程中作出的表示属于当事人主张，对此须必须遵守真实完整义务的要求（MunchKomm/Wagner， ZPO （2008），§141 Rn. 3），而且当事人的主张应被视为诉讼材料，而非证据材料，因此在听审当事人时不得进行自认（PK/Priitting， ZPO （2010），§ 141 Rn.2）；再次，听审当事人属于言词辩论的一部分，而询问当事人则属于证据手段和证据调查，因此两者在理论上存在时间差别。（详见：PK/Prittting， ZPO （2010），§ 141 Rn.2.）
[14]详见：Stein， Jonas， Leipold， ZPO （2005），§ 141 Rn. 5；MunchKomm，Wagner， ZPO （2008），§ 141 Rn. 4.
[15]若当事人一方身在遥远异地、体弱、生病或者因职务缘故不可脱身，则法院根据第141条第一款第二句不作出此项命令。（参见：Musielak， Stadler， ZPO （2009），§ 141 Rn. 4.）
[16]详见：Stein/Jonas/Leipold， ZPO （2005），§ 141 Rn. 11.
[17]这里的诉讼不利包含：证实性陈述中的瑕疵未被补足，法院依照第282条第1款、第296条第2款不考虑迟延的陈述，以及法院依照第286条第1款对当事人的行为进行自由心证等。
[18]《德国民事诉讼法》第56条和第139条使用了“依职权考虑”的表述，但这一概念与依职权审查在涵义上并无差别。
[19]不过，德国联邦最高法院（BGH NJW 1996， 1059； BGHNJW 2000， 289， 290）在当事人能力的问题上曾作成错误的判决：“法院应当依职权收集所有可能的证据尽可能查明当事人是否具备诉讼能力”.此判决受到学者的尖锐批评。（参见：Stein， Jonas， Lei-pold， ZPO （2005），vor § 128 Rn. 171；MunchKomm， Wagner， ZPO（2008），§139 Rn. 51，Fn. 138.）
[20]除《德国民事诉讼法》第56条的规定外，法院还应当依职权审查诉讼系属、诉讼申请是否缺乏确定性、法院的管辖权、当事人的辩论能力等方面的瑕疵；但只有当被告明确提出责问时，法院才应当考虑例如仲裁条款或调解协议等诉讼障碍事项。（详见：PK/Prutting， ZPO （2010），§139 Rn. 17.）
[21]事实上，德国法院可以依职权命令收集除人证这一证据手段之外的所有证据手段；对于人证证据，总是需要当事人此前提交证据申请（第373条）或当事人此前援引与提及该证人（第273条第二款第4项）。（详见：Rosenberg， Schwab， Gottwald， Zivilprozess-recht， 2010. § 77 Rn. 39.）
[22]德国相关的判例参见：MiinchKomm， Wagner， ZPO （2008），§§142-144 Rn. 5.
[23]参见：Rosenberg， Schwab， Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010，§121 Rn. 1.
[24]反对观点参见：MunchKomm， Wagner， ZPO （2008），§§142-144 Rn. 2（职权探知主义与辩论主义并列适用）； Musielak，Stadler， ZPO （2009），§ 142 Rn.1， § 144 Rn. 1（第 144条冲破了提交主义，而第142条修正了提交主义）。
[25]参见：Stein， Jonas， Leipold， ZPO （2005），§ 142 Rn.4； §144 Rn. 5.
[26]纯粹的辩论主义不容许法官依职权收集证据，不过，德国从实用角度出发却许可法官依职权收集除证人证据外的所有证据手段。（参见：Rosenberg， Schwab， Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010，§77Rn.8，5.）
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