【作者简介】魏晓娜，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。
【文章来源】《人民检察》2017年第18期。

【摘要】 英美国家以自白“自愿性”规则为核心，形成了“内省式”非法言词证据的认定路径。我国的非法言词证据认定路径以对非法取证行为的列举和规制为重点，形成所谓“外控式”非法言词证据的认定路径。这种路径的优点是具有明确性和可操作性，不足在于缺乏弹性，难以穷尽所有严重非法取证行为。未来我国应采取一种结合二者优点的非法言词证据认定路径，其有三个关键环节：一是引入“自愿性”标准；二是列举常见的、严重的非法取证行为并建立强制性推定；三是对不属于列举范围的非法取证行为，由法官在个案中根据“自愿性”标准进行裁量。
【关键词】 非法证据；非法供述；自愿性；内省式；外控式

　　自2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台以来，非法证据的认定一直是非法证据排除制度的核心问题。从大的格局来看，对非法证据的认定，我国一直采用双重的“双重标准”，既对言词证据和实物证据实行双重标准，也对同属于言词证据的犯罪嫌疑人、被告人供述和被害人陈述、证人证言采用双重标准。总体而言，对实物类证据非法取证的容忍度较高，“可能严重影响司法公正的”也不必然排除。这是因为对实物类证据的非法取证一般不涉及人身权利，且实物类证据被认为其可靠性一般不会因程序违法而减损。在言词类证据中，对犯罪嫌疑人、被告人非法取证的容忍度又高于对被害人、证人的非法取证，对于前者，“采用刑讯逼供等非法手段”才予以排除，对于后者，“采用暴力、威胁等非法手段”即予以排除。2017年6月27日两高三部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据规定》)也延续了这种格局。从法条密集程度来看，非法言词证据，尤其是非法供述是立法和相关司法解释规范的重点，所以，非法口供的认定成为非法证据排除制度的核心问题。
　　一、“内省式”非法言词证据的认定路径，以“自愿性”为核心的自白排除规则
　　在英美国家，犯罪嫌疑人、被告人对被指控犯罪的全部或部分承认被称为“自白”。自白的概念大致对应于欧洲大陆以及我国刑事诉讼中“供述”或“口供”的概念，但又不完全相同。一般而言，依据先后顺序，自白可能产生于三种场合：警察讯问程序、传讯程序和法庭审判程序。传讯程序和审判程序的自白均在公开的法庭上作出，产生争议的情况比较罕见。实务中更常见的是犯罪嫌疑人在警察讯问程序中作出自白，在之后的传讯程序中否认指控(否则就直接进入量刑程序，无需开庭审判)，并且在庭审过程中拒绝认罪。此时，记录被告人当初在警察局作出自白的讯问笔录能否进入法庭审判程序，能否作为证明被告人有罪的证据，就成为关键问题。早在18世纪后半叶，英国法官在审判中即形成规范审前自白可采性的“自愿性”规则，也就是说，警察讯问笔录中记录的自白能够被采纳为法庭证据的前提是，被告人当初在警察局作出自白是出于自由意志，而不是出于任何形式的不当诱因，包括实际的或威胁的身体伤害、不追诉的许诺、定罪后宽大处理的许诺以及欺骗行为可能导致的虚假自白。美国在继受英国普通法的同时，也接受了“自愿性”规则，以此作为采纳或排除自白的主要标准。1791年，“任何人不被强迫自证其罪”被写入美国联邦宪法第五修正案，成为权利法案的核心条款之一。
　　自愿的自白未必是真实的自白，非自愿的自白也未必不真实。为何英美国家仅以“自愿性”作为采纳或排除自白的标准呢？一方面，从现代法的观念来看，以“自愿性”为核心构建自白排除规则，包含尊重犯罪嫌疑人法律人格的意蕴，因为成为法律上主体的前提是意志自由，如果不尊重犯罪嫌疑人的意志自由，相当于否定了犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，这与现代刑事法的基本精神是背道而驰的。从这个意义上看，英国普通法上的“自愿性”规则，美国联邦宪法第五修正案的“任何人不被强迫自证其罪”，实际上是一体两面，一个从正面肯定犯罪嫌疑人的意志自由，一个从反面禁止剥夺犯罪嫌疑人意志自由的强迫行为。
　　另一方面，“自愿性”规则的产生也与英美对抗制诉讼之下警察讯问的尴尬处境有关。对抗制精神在英美刑事诉讼中是一以贯之的，即不仅体现在审判阶段，也贯穿于审前阶段。如果以对抗制模式反观审前的警察讯问，则会产生一些“正当性”质疑。即基于控辩双方的对抗性何以获取相关供述，因为对抗制的预设前提已经排除了警察或犯罪嫌疑人互为协助的责任和义务。面对这一“正当性”困境，唯一的解决途径是犯罪嫌疑人出于自由意志而“自愿”提供证据，即自白。因此，以“自愿性”为核心构建自白排除规则，既有深厚的现代法理念根基，也是对抗制诉讼的逻辑产物。
　　二、“内省式”非法言词证据认定路径的缺陷及其克服
　　然而，探究犯罪嫌疑人作出自白时是否出于“自愿”，这种“内省式”的非法言词证据认定路径也存在自身无法克服的难题。法官如何才能判断犯罪嫌疑人的内心是出于自愿，而不是出于强迫，面对这一问题，美国联邦最高法院进行了长期探索。
　　在1936年的Brown v. Mississippi案中，美国联邦最高法院宣布，讯问是一州用来获得有罪判决的必要程序，因而应当服从宪法第十四修正案正当程序条款的要求。[2]之后的近三十年间，联邦最高法院开始从宪法第十四修正案正当程序条款所要求的公正权出发来处理自白的可采性问题，从而形成一种“综合判断”标准。“综合判断”标准要求综合考虑影响犯罪嫌疑人供述自愿性的各种情形，即与自白相关的几乎所有因素，包括犯罪嫌疑人的性格、处境以及警察在取得自白时的行为。当然，如果警察的行为“内在地具有强制性”，那么出于遏制此类行为的考虑，可以直接排除自白而不必再考虑该行为对特定犯罪嫌疑人的影响。此外，也应考虑犯罪嫌疑人是否在长期与外界隔绝的状态下接受讯问。总之，“综合判断”标准的目的是使所有的因素在判断“自愿性”问题上具有相关性，但不存在决定性因素。多年来，美国联邦最高法院“综合判断”的重心也不断地游移、变化。
　　由于要求查明所有与自白相关的案件事实，并评估其对犯罪嫌疑人“自愿性”产生的影响，这种“综合判断”标准在实践中较难操作。20世纪60年代开始，美国联邦最高法院的认定标准发生显著变化，开始关注外部的程序违法性。在1964年Escobedo v. Illinois案中，美国联邦最高法院援引宪法第六修正案的律师权，确认在审前的某些“关键阶段”，犯罪嫌疑人享有获得律师帮助的宪法权利，成为排除非自愿性自白的另一个落脚点。[3]在1966年Miranda v. Arizona案中，[4]美国联邦最高法院依据宪法第五修正案的反对自我归罪特权，确立了米兰达规则。要求警察在讯问处于“拘禁”状态的犯罪嫌疑人时必须首先进行权利告知，以此来抵消“拘禁”和“讯问”的双重压力对犯罪嫌疑人的意志自由所产生的不当影响。目前米兰达规则已成为美国非法自白排除实践中最常援用的规则，但这并不是说，米兰达规则是判断自白可采性的唯一标准。米兰达规则适用的前提是拘禁讯问，在不具备这一适用前提的情况下，如犯罪嫌疑人未处于拘禁状态，或者未被讯问，或者犯罪嫌疑人放弃米兰达权利之后，警察的某些行为仍然可能导致自白不具有自愿性。在这种情况下，传统的“综合判断”标准仍然发挥作用，法官可以自主判断特定情形是否损害了犯罪嫌疑人的自由选择权。
　　英国的“自愿性”规则也经历了类似的演化历程。早期由于过于简单、模糊等原因，“自愿性”标准作用甚微。为加强对被追诉人的权利保障，1984年英国颁布了警察与刑事证据法。依照英国普通法，与待证事实具有关联性的自白均具有可采性，除非该自白不具有自愿性。但基于当事人主义传统，对于不具有可采性的自白，除非辩护方提出，法庭没有自动予以排除的义务。1984年警察与刑事证据法颁布后，这一传统开始发生变化，该法第76条实际上确立了对非法自白的自动排除原则。也就是说，法庭遇有该条规定的任一情况，都必须无条件地将非法自白予以排除，不享有自由裁量权。具体来说，该规定在警察与刑事证据法上有以下几方面效果：(1)排除非法自白是法庭的义务，除非控诉一方能够证明其提出的作为指控根据的自白并非采用这种手段获得；(2)为了确保被告人获得公正的审判，法庭可以在辩护方没有提出任何请求的情况下，自行要求控诉方证明自白的可采性；(3)对被告人自白可采性的检验标准是获取方式，除非控诉方能够证明自白的取得方式合法；(4)在压迫行为与自白的作出之间，必须存在因果关系，也就是说，自白是采用该规定涉及的方式取得的。
　　美国和英国非法自白的认定路径有较多相似之处。比如，排除非法自白的标准均来自英国普通法上的“自愿性”规则。但是，由于这种“内省式”认定路径存在固有缺陷，以“自愿性”规则为原点，美国和英国又不约而同地发展出一条“由内而外”的认定路径，关注焦点逐步外化为程序的违法性和警察的非法行为，并确立强制性规则，排除法官在特定情形下的自由裁量权，以达到排除非法取证的目的。
　　三、“外控式”非法言词证据的认定路径，以非法取证行为为焦点的口供排除
　　相比英美国家非法自白的认定路径及其演变，我国非法言词证据的认定从一开始就将关注的重点集中于外部的非法取证行为，从而形成与英美国家不同的非法言词证据认定路径。“外控式”非法言词证据认定路径的形成与以下因素有关。首先，与英美国家习惯于通过证据规则“反射性”地规制取证行为的思路不同，我国以及欧洲大陆国家传统上更习惯于通过预先设立程序性规则对取证行为进行直接规制。例如英美国家的传闻证据规则，在德国即为“询问(证人)本人”的程序规则，[5]二者都具有督促原始证人出庭的功能。我国从1979年刑事诉讼法到1996年刑事诉讼法，力图通过“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”等程序规则防范非法取证。其次，在职权主义诉讼模式下，公权力机关是程序的主导者并具有一定的自由裁量空间，因此界定“非法证据”，可以明确列举各种可能的非法取证方式，最大限度压缩侦查机关的规避空间。再次，我国刑事诉讼法与相关司法解释对供述“自愿性”的重视程度不够，与讯问程序在职权主义诉讼下的功能设定有关。在我国以及欧洲大陆国家的刑事诉讼中，对讯问的理解不同于英美国家以对抗制为背景的解读，讯问不仅是官方调查案件情况的必要手段，而且也为犯罪嫌疑人、被告人提供了辩解机会，因此讯问具有天然的“正当性”，是一种正常的调查行为，不需要再借助被追诉人的“自愿性”汲取讯问行为的合法性。[6]
　　此次出台的《严格排除非法证据规定》在“非法证据”的范围界定上存在一些亮点，例如，首次将“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以及将受刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的“重复性供述”界定为非法证据，并对后者设置了合理例外。
　　四、非法言词证据认定路径的完善
　　对比英美国家和我国非法言词证据的认定路径，可以发现：英美国家以供述“自愿性”为原点，逐步发展出一条“由内而外”的路径，而我国则以“外控式”认定路径为基本模式。但2012年最高人民法院、最高人民检察院发布的相关司法解释，以及《严格排除非法证据规定》已将供述“自愿性”作为认定非法供述的主观要件，虽然这个主观要件尚不具有独立意义，仍然依附于列举的非法取证行为，但纯粹的“外控式”认定路径已经开始转变，出现了“内省化”趋势。
　　实际上，英美国家和我国在非法言词证据的认定路径上分别表现为“由内而外”和“由外而内”，即以供述自愿性为核心的“内省式”认定路径和以非法取证行为为焦点的“外控式”认定路径。“内省式”认定路径立足于供述自愿性这一内部事实，带有较大的不确定性，然而为法律规则的发展预留了足够的空间，可依赖个案中法官的自由裁量排除非自愿性供述。“外控式”认定路径的优点是直观、明确，针对性和操作性较强，能够对非法取证行为起到直接的遏制作用。然而，其缺点表现为：再完美的立法或司法解释都不可能穷尽现实中所有的严重非法取证行为，更难以预见未来社会可能出现的新型非法取证手段。所以，再完善的列举式立法总是会存在列举不尽的情况，而且一定程度上使得侦查人员在讯问中具有较大的权力行使空间。
　　笔者建议构建一种新的非法言词证据认定路径，这一路径由三个环节构成：首先，引入供述“自愿性”作为判断的起点。以“自愿性”为核心的自白排除规则虽然存在对抗制之下警察讯问的“正当性”困境，但在现代法治背景下仍具有普遍意义。联合国《公民权利和政治权利国际公约》16条规定：人人在任何地方有被承认为法律人格之权利。拥有法律人格即是承认其法律主体地位，其核心要求是意志自由。现代刑事诉讼与以往刑事诉讼的区别即在于承认犯罪嫌疑人、被告人的法律主体地位，不再仅仅将犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉的对象和证据的来源。从这个意义上讲，“自愿性”标准具有超越对抗制语境的普遍意义。
　　其次，列举实践中常见的严重非法取证行为，并建立强制性推定。也就是说，当实践中出现了立法或司法解释中列举的严重非法取证行为，则推定供述不具有自愿性，并且该推定不可反驳。以《严格排除非法证据规定》为例，如果侦查人员“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”，或者“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集犯罪嫌疑人、被告人供述，则推定供述不具备“自愿性”，应当予以排除，而且不接受虽然采用非法拘禁的方法，但供述仍具有“自愿性”的论证逻辑。
　　再次，对于未在列举之列的违法取证行为，则赋予法官在个案中根据供述“自愿性”标准，并结合案件具体情形作出综合判断的权力，决定是否排除相应供述。
　　这种既考虑供述“自愿性”，又列举严重非法取证行为的认定路径是一种内外兼修的认定路径。通过建立强制性推定，可以发挥“外控式”非法言词证据认定路径的明确性、针对性、可操作性强的优点；通过引入“自愿性”标准，使得非法取证行为不再是一个闭合的系统，既可以容纳立法或司法解释列举未尽的非法取证行为，也可以包容未来出现的新型非法取证手段，是一条具备发展潜能的合理路径。

【注释】
　　[1]本文为国家“2011计划”司法文明协同创新中心的研究成果。
　　[2]297 U.S.278,56 S.Ct.461,80 L.Ed.682(1936).
　　[3]378 U.S.478,84 S.Ct.1758,12 L.Ed.2d 977(1964).在该案中，警察在讯问时侵犯了被告人的律师帮助权，自白因此被排除。
　　[4]Miranda v. Arizona(384 U.S.436,86 S.Ct.1602,16 L.Ed.2d 694(1966).)
　　[5]参见德国刑事诉讼法第250条。
　　[6]关于职权主义和对抗式制度下对讯问的不同看法，也可参见[法]贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第373页。