【摘要】 自1979年起至今，证人在审前向公安司法机关提供的证言在我国法律规定中经历了从“未到庭证人的证言”到“庭前证言”的变化，这种称谓上的变迁体现着我国立法和司法机关在证人出庭作证和证人证言运用方面的态度逐渐趋于合理化。欲推进以审判为中心的诉讼制度改革，真正实现庭审实质化，我国还需经历一个从“庭前证言”被普遍允许进入法庭时期到严格规范“庭前证言”的运用及其限制时期，即在确立直接言词原则的基础上，对证人不出庭情况下的庭前证言和证人出庭情况下的庭前证言的证据资格予以规范，严格限制能够进入法庭的庭前证言范围，以确保法官的心证主要建立在当庭证言的基础之上。
【关键词】 庭审实质化；证人证言；庭前证言；直接言词原则；证据资格
　　
　　“推进以审判为中心的诉讼制度改革”是党的十八届四中全会提出的我国刑事诉讼制度改革的重要目标。这一改革目标其内在包含着庭审实质化的要求，而证人、鉴定人出庭作证则是实现庭审实质化的重要保障之一。一直以来，证人出庭作证都是我国刑事诉讼制度运行中的一大难题，1996年和2012年《刑事诉讼法》修改虽然都把这一问题作为重点加以强调，并且对相关的法律制度进行了完善，但仍未摆脱证人出庭率过低的现实，大量的庭前证言在法庭上被宣读和采纳，并成为法官认定案件事实的重要依据，从而导致了庭审围绕着侦查案卷笔录而进行，侦查的结论左右着法院判决的最终结果。“以审判为中心”必然要求改变这种状况，其基本路径则是在要求证人、鉴定人亲自出庭作证的同时，对其庭前证言的运用进行严格限制，以确保法官的心证主要建立在当庭证言的基础之上。
　　一　证人庭前证言运用及其限制的制度背景
　　证人在审前的侦查、审查起诉等程序中向公安司法机关就与案件有关的事实情况所提供的证言，在我国经历了从“未到庭证人的证言”到“庭前证言”称谓上的变化，这种变化不仅仅是表面上的词语更迭，其中更反映着我国立法机关与司法机关在证人出庭作证和证人证言运用方面态度的变化，并且构成了在“以审判为中心”和庭审实质化背景下研讨如何正当并合理地运用证人证言的基础。
　　自1979年我国第一部《刑事诉讼法》颁布实施，到2010年5月最高人民法院等五部委联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，在长达30余年的刑事立法和司法实践中，证人在审前向公安司法机关提供的证言一直被称为“未到庭证人的证言”，其主要载体是公安司法人员询问证人时所制作的笔录。1979年《刑事诉讼法》36条、第116条对于证人是否出庭作证并不关注，对于证人在法庭上提供的证言与证人在审前的证言笔录也不作区分，实践中几乎没有证人出庭作证，在法庭上证人证言作为证据基本上表现为“未到庭证人的证言”，即审前的证言笔录。这是1979年刑事诉讼法所确立的案卷移送制度和书面审理方式在逻辑上的必然结果，正如有学者所言，“在刑事司法传统语境中，证人不出庭与刑事诉讼构造之间不但不会发生冲突，而且正是后者的结构性功能表现，其现实合理性显而易见”。[1]1996年我国刑事诉讼法进行了较大规模的修改，其主要目标是解决1979年刑事诉讼法所采取的书面审理方式及其导致的庭审流于形式的问题，确立控辩式庭审方式并实现庭审实质化。为实现这一目标，1996年刑事诉讼法改变了检察机关全案移送案卷材料的起诉方式，要求其只能向法院移交起诉书、证据目录、证人名单以及主要证据的复印件或照片(第150条规定)。但是，法律上并没有明确提出“证人应当出庭作证”的要求，并且与1999年最高人民法院出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》共同沿用了“未到庭证人的证言”这一称谓，所体现的法律于证人证言的态度显然与法律修改的初衷相背离、与控辩式庭审方式不相符。
　　“未到庭证人的证言”在法庭上不加限制的使用导致了实践中极低的证人出庭率。学者调研统计，我国司法实践中证人出庭率普遍在5%以下，有的地方甚至不足1%。[2]这在一定程度上导致了我国刑事诉讼依然没有走出“笔录中心主义”的裁判方式，[3]控辩式庭审方式改革和庭审实质化的努力基本上以失败而告终。
　　2010年5月30日最高人民法院等五部委联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)对证人出庭作证的情形进行了明确规定，并被称为确立了“有限的直接言词证据原则”。[4]在本规定第15条中，“庭前证言”一词开始出现，并且在与“庭审证言”相对应的意义上被使用。而对于那些未出庭作证的证人在审前提供的证言，《死刑案件证据规定》仍称之为“未出庭作证证人的书面证言”，与原来的“未到庭证人的证言”保持了一致。这种局面一直持续到2012年刑事诉讼法修改之后，其中蕴含着最高司法机关在证人出庭和庭审实质化问题上所持的矛盾立场，也预示着我国刑事诉讼制度未来改革的两种可能走向：一是坚持庭前证言与庭审证言的区分，并将证人在审前提供的证言一概称之为庭前证言，在此基础上严格规范庭前证言的使用，彻底落实直接言词原则，促进庭审实质化的实现；二是仍然同时使用“庭前证言”与“未到庭证人的证言”两个词，仍然在表面上的庭审实质化追求和实践中的笔录裁判方式二者之间徘徊。
　　为解决我国刑事司法实践中证人出庭率低，控辩式庭审方式难落实，审判仍然以笔录为中心的问题，我国2012年修改刑事诉讼法将完善证人出庭作证制度作为一项重要内容列入其中。但是法律第190条延续了1996年《刑事诉讼法》第157条的规定，要求公诉人、辩护人对“未到庭证人的证言”笔录当庭宣读。由此，“未到庭证人的证言”依然被允许在庭审中使用，即便该证人应当出庭而未出庭。对于《死刑案件证据规定》中关于“庭前证言”与“庭审证言”之间的关系问题，法律并没有提及。对此，2013年最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第78条第2款予以了补充，即“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言”，同时本条第3款也规定“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”，这进一步明确了“未到庭证人的证言”在法庭上的证据资格。2012年《刑事诉讼法》及其司法解释对“未到庭证人的证言”与“庭前证言”的同时使用，意味着其在证人出庭作证以及证人证言的运用问题上并没有超越《死刑案件证据规定》，相反，其对证人应当出庭作证条件的严苛限制，与《死刑案件证据规定》相比甚至是一种退步。因此，尽管法律为强化证人出庭作证特别规定了强制证人出庭措施以及证人保护和补偿措施，但并没有在根本上扭转证人出庭难的问题。实践中，虽然有些地区在某一时期较为重视证人出庭问题，并对证人出庭持较为积极的态度，从而使证人出庭率达到一个较高的水平，[5]但是从普遍情况来看，证人出庭率较之2012年刑事诉讼法修改以前并没有发生什么改变。根据我国学者的调研，在某些基层法院审理的案件中证人出庭率不到5%，甚至不到2%。同样的结论也被其他学者的考察所证实：在随机选取的来自全国15个省、市、自治区、直辖市的100个案件中，仅有3个案件有证人、鉴定人出庭，出庭率仅有3%。[6]因此，从全国平均情况来看，证人出庭率仍然维持在一个很低的水平。总之，《死刑案件证据规定》中“未到庭证人的证言”和“庭前证言”二者并存的局面在2012年刑事诉讼法及其司法解释中继续得以维持，刑事审判以笔录为中心的局面不但没有随着新法的颁布实施得到改善，反而随着重新确立的全案移送制度得以固化，侦查结论依然左右着法院的裁判结果，庭审实质化的任务依然未能完成。
　　2014年10月，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的要求，并明确提出“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。为实现这一改革任务，2016年7月最高人民法院等五部委联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称五部委《意见》)，从21个方面对如何推进改革进行了规定，其中第12条提出了“落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率”的要求，并对证人出庭作证的条件进行了修改，删除了2012年《刑事诉讼法》187条中关于“人民法院认为证人有必要出庭作证”的规定，即只要“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的”，证人就应当出庭作证。在此基础上，2017年2月最高人民法院发布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称最高法院《实施意见》)，在这个意见中，“未到庭证人的证言”一词彻底被“庭前证言”所取代，根据本意见的规定，“证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，可以采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言与相关证据印证的，可以采信其庭前证言”。[7]最高法院《实施意见》以“庭前证言”统称证人在审前向公安司法机关提供的证言，不再以证人是否到庭对审前证人证言的称谓加以区分，这充分体现了以庭审为中心的价值理念和价值追求。不过该《实施意见》对庭前证言的运用并没有加以细化和区分，而是一概允许庭前证言在法庭上出示和查证，其中也包括了应当出庭而不出庭的证人的庭前证言，这距离实现庭审实质化的要求还有较大差距。
　　二　证人庭前证言运用及其限制的基础：直接言词原则
　　庭前证言的运用是一个非常复杂的问题。具体而言，庭前证言包括以下两种情形：一是证人不出庭情况下的庭前证言，其具体包括证人应当出庭而不出庭、证人不能出庭、证人不必出庭时的庭前证言；二是证人出庭情况下的庭前证言，其具体包括证人拒绝提供证言、庭前证言与庭审证言不一致、庭前证言与庭审证言一致等几种情形。而对庭前证言的运用又包括庭前证言的证据资格问题和证明力问题。最高法院《实施意见》不仅未对庭前证言的具体情形加以区分，而且只对其证明力问题进行了规定，完全忽略了庭前证言的证据资格问题。总结以往的经验教训，这很难保证我国刑事诉讼就此摆脱笔录裁判的方式。可以预见，在以审判为中心的诉讼制度改革�