【作者单位】 滨州市中级人民法院

【文章来源】 《山东审判》2013年第6期

【摘要】 “类推制度”与“类推”有本质区别，“类推”作为一种思维活动不是法律调整对象。现行刑法废除了类推制度，但对类推并无限制。刑事审判中存在类推思维，应辩证地评价类推适用法律。“罪刑法定”与合情合理的“类推”能够相容并相辅相成。为消除类推结论的谬误，应规范类推运用，改进类推技巧。

【关键词】 刑事审判，法律适用，类比推理

　　一、追问：类推在刑事审判中存在还是已消失？ 　　

　　现行刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”该条确定了罪刑法定原则，但是该条文并没有直白表述“绝对全面禁止类推”。我们应着眼现实中刑事案件法律适用问题，考察类推是否存在。

　　（一）概念厘清

　　1．类推、类比、类比推理与类推思维

　　“类推”是指“比照某一事物的道理推出跟它同类的其他事物的道理。”[1]与之近义的词汇是“类比”，又称“类比推理”，是指“一种推理方法，根据两种事物在某些特征上的相似，做出它们在其他特征上也可能相似的结论。如光和声都是直线传播，有反射、折射和干扰现象等，由于声呈波动状态，因而推出光也呈波动状态。类比推理是种或然性的推理，其结论是否正确还有待实践证明。”[2]类推、类比、类比推理，这三个词汇是一个意思的不同表述，其内核是相同的，简言之，是基于相同种类或相似特征对两种事物进行比较、衡量。类比推理就是一种自然的思维方式方法。

　　除了文字不同外，“类推”、“类比”、“类比推理”、“类推思维”，是同一意思。

　　2.类推制度

　　类推制度，是一种人为的制度设计。在本文严格限定为1979年《刑法》第79条“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”所规定的类推制度。

　　很多同仁指出“要站在类比推理的对立面去理解现行刑法第3条的意思”。学界主流观点是：现行刑法绝对禁止类比推理，罪刑法定与类比推理是水火不相容，只能择一。笔者认为，这是一种单一性思维，是非此即彼的选择，不是辩证的思维。现行刑法虽然废除了“类推制度”，但是没有也不可能禁止“类推思维”（即“类推），因为思维活动不是法律调整的对象。类推＝类比＝类比推理＝类推思维≠类推制度；现行刑法废除了类推制度，但对类推并无限制。

　　（二）应用辨析

　　类推在刑事审判中实际存在。如79年刑法第170条规定了“制作、贩卖淫书、淫画罪”。随着经济社会生活的变化，出现了播放淫秽录像、影片的行为。但是淫秽录像影片不是淫书淫画，难以用“制作、贩卖淫书、淫画罪”进行制裁。经过类比，不难发现：淫秽录像影片与淫书淫画一样，具有诲淫内容，尤其对青少年有相当大的毒害，两者同属于淫秽物品，具有类似性。最高法院核准比照制作、贩卖淫书、淫画罪类推定罪；随后又决定对制作、贩卖淫秽性录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，直接依第170条定罪判刑，不必适用法律类推，[3]不再报最高法院核准。

　　又如现行刑法修正案（六）增加了“开设赌场罪”，对开设赌场，通常的理解是“开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所”。[4]随着生活的变迁，开设赌博网站、网上赌博行为愈演愈烈，这种虚拟的“赌场”，与现实中的赌场是否一样呢？“两高”的司法解释作出了肯定回答。这是创设了新的犯罪类型的类推解释，但仍然是被接受的，因为这种解释是符合事物的本质。[5]

　　类推不唯中国存在。德国是遵守罪刑法定原则的典范国家，但在具体刑事案件中却并不排斥类推。如：某人携带硫酸，将其洒在一银行出纳员脸上，抢走了她的钱包。德国刑法第250条规定“行为人携带武器实施抢劫行为的，应加重处罚”。问题是硫酸是否为法条规定的“武器”？在当时只是指机械性的工具才称为“武器”。硫酸显然不是机械性的，但是根据立法的真正本质“凡是想伤害人时还欲借助工具，则因原本便有意使他人受到更重的伤害，这种行为比没有借工具的伤害在企图上更为可恶，应加重处罚”，那么拿的是硫酸与刀子、枪又有什么区别呢？因此，法官认定硫酸当然属于武器，依法对该行为人予以惩处。[6]

　　有观点认为，上述例子只是证明刑事审判中存在“扩大解释”，并不存在“类推”。笔者认为，扩大解释与类推并不能截然分开。“因为不合理的扩大解释，也可能超出国民的预测可能性，从而违反罪刑法定原则。在此意义上说，扩大解释与类推解释的界限是相对的。……由于类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，由于合理的扩大解释与不合理的扩大解释之间的区别具有模糊性，区分扩大解释与类推解释的界限，与衡量扩大解释是否具有合理性，也是相对的和模糊的。”[7]笔者进一步认为，“扩大解释”与“类推”，是一个事物的两个方面，类推是过程，扩大解释是类推的结果。如果不是借助类比，就不会有把赌博网站纳入“赌场”范围，把硫酸解释为“武器”。要得到宽于法条字面含义的扩展性认知，需要借助类推思维。

　　上述“类推”与“类推制度”没有联系。因为“类推制度”已经不存在了，而“类推”思维方式仍然影响并运用在法律理解之中，这完全是一种自然的思维活动，是一种认知活动，最终体现为对法律的选择适用上。这充分说明，法官裁判案件的活动是在精神思维指导下的实践活动，是主观与客观的浑然统一。“类推”就是法官找法适法的一种思维过程，侧重于主观方面，它建立在客观的案件事实基础之上，最终得出的结论将对当下案件及当事人产生实质影响，同时也应接受社会的评价。

　　二、评价：类推在法律适用中的优缺点

　　（一）优点

　　总结合情合理类比推理的独特作用，主要有以下几点：一是能用整体眼光看待法律适用。依照严格的罪刑法定原则，法律适用过程应当是：

　　A事实对应a法条，

　　B事实对应b法条，

　　C事实对应c法条

　　呈现出“一个萝卜一个窝”式的对应关系。对法条字斟句酌，甚至对法条中的一个普通词汇都需求权威的解释进行限定，往往是“只见树木，不见森林”，不得解脱。相反类比推理，能打破这种思维惯性，从整体的视角思考待决案件。

　　二是化繁为简直观明了。我们现在面临这样一种现实：法律规范越来越完备，司法活动越来越专业化。从另一方面讲，法律规定及诉讼程序很繁琐。对普通群众来讲，某些法律制度规定如同云山雾罩，不知其然；就是法学科班出身的饱学之士，对某些法律的理解也是心存疑虑，莫衷一是。然而类推思维却能突破只关注单个法条的局限性，直接探寻案件的某种倾向性结果，它不关注程序过程，不被枝繁叶茂的程序所遮蔽。古拉丁格言“同一理由，同一法律；类似事项，类似判决。”类推能够提供这种最直观的公平正义。反之，类似案情，判决结果却大相径庭，甚至截然相反，受到较差对待的一方就会生暴戾之气，人们就会感到不公平。[8]

　　三是有助于实现同案同判，促进罪刑相应原则的落实。类推，丰富了刑法条文字面涵义，取得了扩充性认知的效果。社会生活中某些行为比刑法分则规定的犯罪行为更为严重，如果不予处罚，则会呈现出“轻者受刑罚，重者反而不受”的明显失衡。我们无法通过立法对其即时制裁，却可通过类推将其绳之以法。当前，最高法院试行指导性案例制度，也就是用类比思维，促进同案同判，统一裁判尺度。

　　四是民众不甚严谨的类比检验着判决的社会效果。民众的类比推理，虽不及法官严谨专业，但是却反映出了民众的是非感和道德水准。在许霆案中，明显地存在一种民众对年轻人的怜悯心。“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚（注：指一审判处无期徒刑—作者加）太过严厉感到震惊”。“20多岁的小伙子，17万多元钱，要用一辈子的自由为代价，连我自己都觉得难以接受。”[9]对这种直观的是非感，向上的道德水准，国家应予支持，这将有助于增强国家的凝聚力。

　　（二）缺点

　　类比推理的结论是或然性的，并非百分百的正确，还有待于实践去检验和证明。刑事案件中的类推结论也存在这种共性特征。类推在刑事司法领域尤其在解决疑难案件时，功不可没，但也存在某些弊端。

　　其一，最大的弊端是“有罪推定”。这是有法律文化传统的。在中国上古直至清末，都奉行“比附援引”。法外有法，法外用刑的现象严重，以致中国一直以来没有法治的传统。当事人一进人司法程序，即被视为罪犯，多数情况下严刑拷打是免不了的。“有罪类推”推行开来，最极端的局面是“宁可错杀千人，不使一人漏网”。历史的教训应当牢记，避免重犯。故，单就这一点而言，“有罪推定”与“罪刑法定”是水火不容的；在原则性问题上，必须坚持“罪刑法定”。

　　其二，类推的结论是或然性的。类比推理的基础是“相似性”，而这种“相似性”的判断有很强的主观随意性。又由于推理者具有不同的知识储备，进行类比推理的出发点、目的不同，抽象概括能力也会影响对类比对象的相似属性的选择，难以建立严格的推理规则，使得类比推理的结论具有较大的自由度，……使得类比不具有严密的论证性。[10]对待类推的纰漏，自然科学领域是容忍和鼓励的，即使失败了也是有益的探索，激励着人们不怕失败，勇于创新。在刑事领域，由于人的生命只有一次，自由又是如此宝贵，故不能有任何闪失，对类推得出的错误结论“零”容忍。

　　三、完善：发挥类推在法律适用中积极作用的建议

　　“罪刑法定”与“有罪类推”水火不容，但与合法合情合理的“类推”能够相容并相辅相成。不能因为类推结论存在或然性，就全盘否定，彻底抛弃不用；也不能因为类推在部分案件中取得良好实效，就无限拔高。辩证的态度应当是坚决反对“有罪类推”，同时承认类推的实际存在，并尽最大努力地消除类推结论的缪误，使类推结论百分百的正确。

　　在具体案件中运用类比推理，应坚持一条标准：案件证据不足，事实不清楚的，不得进行类比推理。类推应建立在案件事实清楚的基础之上，从根本上讲它是一种对行为的定性和价值判断。不允许对案件事实进行类比推理，因为那将是主观臆断。要坚持一个目标宗旨：有效地解决疑难案件，促进刑法的依法贯彻实施，提高刑事判决的社会认可度，增强民众对刑法的认同。许霆、何鹏两案，事实清楚，有争议的只是量刑问题。类推的最终结果并没加重刑罚，并没出现“罪刑擅断”，相反最终判决既合情理又有法律依据，与“罪刑法定”保护公民权利的宗旨相契合，也赢得了社会的广泛认可。

　　（一）始终高扬“罪刑法定”的精神

　　“罪行法定”是资产阶级反对封建主义的斗争中首先提出来的。在西方启蒙思想家、前期刑事古典学派时期，罪刑法定只是一种思想；在法国大革命以后，罪刑法定的法律渊源见于1789年法国《人权宣言》，具有巨大的历史进步意义。罪刑法定原则，已成为国际上公奉的准则。罪刑法定的精神是限制司法专横，保护公民个人权益，倾向于保护人权。虽然“罪刑法定”可能放纵罪犯，但我们不能求全责备，而要看主流。站在人类历史发展的进程看，站在维护人、保障人、发展人的角度看，罪刑法定促进了法治的进程，“培养着生机勃勃的自由心灵和开明的头脑。”[11]

　　（二）以类推应对罪刑法定的漏洞

　　刑法条文有限，而社会不断发展变化，具体的犯罪形态千差万别，制定刑法之时难以预料日后的犯罪形态，刑法的漏洞几乎不可避免。例如“许霆从取款机上取走17.5万元没想到给刑法学界出了个大难题。”[12]笔者认为，以罪刑法定为基本原则，一般案件根据犯罪事实寻找相对应的刑法条款即可；在新类型或疑难案件或适用法条判决却明显不合情理时，则可运用类推。即类推慎用，作为罪刑法定的补充适用。

　　（三）完善类推的运用

　　一是实行“公开”的类推。对那些社会影响面比较广的刑事案件，可将如实的完整的案件事实信息向公众发布，允许普遍民众就定罪量刑问题发表个人意见和看法。同时法院对这些意见应加以关注，可派专人收集整理各种类推意见，并根据意见结论，进行归类。对某些带有倾向ft的类推意见，仔细甄别，吸取可取之处。

　　对公民就案件定罪量刑发表的言论，不予任何限制。有人会担心“也许某些当事人能量较大，万一他们利用这种网络信息，制造对他有利的舆论氛围，进而对法官加压，该怎么办？”我们认为，这种“公开”，是当事人及其支持者的“小范围公开”，不彻底，不是真正的“大公开”。公开的范围越广越好，面向的民众越多越好，参与类推思考的人越多越好。因为“最高明的骗子可能在某个时刻欺骗所有的人，也可能在所有的时刻欺骗某些人，但不可能在所有的时刻欺骗所有的人。”[13]事实终归是要真相大白的。

　　二是禁止法官“独断”的类推。吸取历史教训，当今在个别特殊案件中允许法官类推，但承办法官的类推不能独断恣意，而应是公开的、受监督的。首先在本院范围内应接受审委会的监督和论证，其次应接受上级法院直至最高法院的监督，再次应接受民众的舆论评价。同时，对适用类推取得良好法律效果和社会效果的刑事案件，建议由最高法院将该案例向全国发布，作为范例，并注明该案的承办法官（或集体），增强该案件承办人的荣誉感和成就感。

三是改进类推方法技巧。为防止和消除类推结论的谬误，必须改进类推技术，尤其要把握好类比的基准点。其一，比“近”不比“远”。如石柏魁盗窃故宫展品案。笔者在“百度”网搜索，显示：建国以来，在石柏魁案件之前警方有记载的故宫失窃案共有5起，[14]其中2人被判处死刑，3人被判处无期徒刑。如果简单类推，得出“只要盗窃故宫，至少应处无期徒刑”的结论，未免偏颇。因为此前这些故宫盗窃案，发生的时代较远，1980年以前一共4起，最近的一起是1987年。总体来看，当时实行计划经济（或刚向有计划的商品经济转变），国家利益本位，对国有公共财产保护非常严格，公民几乎没有什么私有财产。而今天不同了，实行市场经济，利益主体多元，更加强调对公民个人权利的保障。82年宪法已经过四次修改，还颁布了《物权法》，加强了对公民私有合法财产的保护。当今的经济生活较上世纪七、八十年代发生了巨变，社会民众心理也发生了变迁。再以上世纪七、八十年代的处罚标准衡量今天的石柏魁案件，未免不合时宜。这从侧面表明，处理当下未决案件，寻找与之类似的已决“标杆”案件时，应寻找时间上最近的已决案件，最好是同一个经济社会生活背景下的案件。其二，依新法不依旧法。当前，刑法的修订是比较频繁的。即使找到了同一经济生活背景下的已决案件，也应注意对照法律，一旦法律修订，应依最新的法条处断。如许霆等案件审结后，刑法修正案八对盗窃罪作了修改，一是取消了盗窃罪的死刑，该罪最高法定刑为无期徒刑；二是取消了对金融机构、珍贵文物的特别保护，淡化盗窃对象的差别对待，对各类财产给予平等保护。其三，反向求证。为了防止结论谬误，有必要对类推得出的结论从反面的角度进行推敲，看有无漏洞。先类推出结论，再假设以该结论定案，考察放在本案中是不是合适，能不能说服别人，会不会造成负面影响。也可相互之间展开辩论，持不同判决意见者各自讲明理由，进行辩论驳斥，发现漏洞，及时弥补。必要时，集众人智慧，展开反向辩论求证。只有经过正反两方面推敲，类推结论确实有说服力，适合本案，能树立“标杆”性的积极意义，那么就可以采用该类推结论。反之，则弃之不用。

【注释】 [1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1999年版，第766页。另外，百度百科也有相关定义。

[2]前引[1]。

[3]详见薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，载《中国法学》1995年第3期。

[4]张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第823页。

[5]参见钟丽君、郭富英：《刑法“禁止类推解释”之辨析》，载重庆市荣昌法院网，于2012年6月26日访问

[6]前引[5]。

[7]张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》（上），中国人民大学出版社2011年版，第95页。

[8]郭新梅：《论类推—从法学方法到刑法哲学》,2007年苏州大学硕士学位论文。

[9]管军军：《许霆案与何鹏案的法理反思》，载北大法律网，于2012年4月25日访问。

[10]郝曜华：《类比推理及其在司法过程中的应用》,2009年中国政法大学硕士学位论文。

[11][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第140页。

[12]秦晖、徐静：《专家再谈许霆案：一审判决书缺乏说理改判无望》，载解放网一新闻晚报，于2012年4月25日访问。

[13]《林肯名言90句》，载名人名言网，于2012年6月28日访问。

[14]详见《历史上的北京故宫盗窃案》，载北京科技报，于2012年5月24日访问。