作者简介：胡云腾，法学博士，教授，博士生导师。现任最高人民法院副部级审判委员会专职委员、二级大法官，最高人民法院研究室主任

文章来源：《法制日报》2013年1月16日

    《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》(下称刑诉法解释),已经于2012年12月25日正式向社会公布,自2013年1月1日起施行。这个司法解释是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释,也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一,与此前的司法解释相比,确有很多亮点和特点。

    刑诉法解释荟萃了全国法院的审判经验

    刑诉法解释的起草工作是一个浩大的工程,起草司法解释的过程就是总结审判经验、凝聚社会各界司法智慧和共识的过程
　　司法解释是人民法院实施法律的重要机制和裁判依据,司法解释的内容有的来自社会各界的司法智慧,有的来自全国法院的审判经验。刑诉法解释的起草工作是一个浩大的工程,起草司法解释的过程就是总结审判经验、凝聚社会各界司法智慧和共识的过程。
　　从渊源上看,刑诉法解释是在1998年最高人民法院关于适用刑事诉讼法司法解释的基础上起草的,并吸收、整合了其他刑事司法解释的规定,如最高人民法院关于附带民事诉讼的解释、关于死刑案件二审开庭的解释、关于死刑案件审查判断证据的规定、关于死刑案件排除非法证据的规定、关于量刑规范化的指导意见等等。我们对这些司法解释和规范性文件中有价值的内容进行了系统梳理和全面吸收,可以说是刑事诉讼类司法解释及司法解释性文件的系统总结和整合。
　　从时间上看,刑诉法解释集中了改革开放以来全国法院的刑事司法智慧和刑事审判经验,是一个长期实践不断积累的产物。从1980年1月1日刑事诉讼法生效实施以来,最高人民法院就很注意总结刑事审判经验,汇聚刑事司法智慧,并适时将经验和智慧转化为普遍的指导意见,用来指导全国法院的刑事审判工作。刑事诉讼法的很多规定、司法解释的很多内容,都是广大法官实践经验和理念创新的结果,例如,刑诉法解释关于未成年人刑事案件诉讼程序的司法解释,多数都来自少年法庭审判实践开拓创新的成熟经验和科学理念。印证了法治是慢慢生长、逐渐积累的客观规律。
　　从起草过程看,刑诉法解释的起草过程,也是集中全国法院审判经验和司法智慧的过程。部分初稿还是分别委托8个高级法院代拟的,这些高级法院在起草司法解释代拟稿的过程中,也认真总结了当地乃至全国各地的经验和做法。稿子形成以后,起草小组的同志们先后进行了难以计数的讨论,仅分管院领导就带领起草小组的同志讨论了多次。形成初稿后,我们在最高人民法院范围内还组织了多次讨论,充分听取了最高人民法院各业务庭的意见。形成比较成熟的征求意见稿后,下发到全国法院广泛征求意见,明确要求各省市高级法院认真研究并注意听取下级法院特别是基层法院一线法官的意见,许多中基层法院为此专门召开座谈会,对征求意见稿进行了深入讨论。每一个高级法院都向最高法院反馈了修改意见,这些意见对于修改完善司法解释,发挥了重要作用。
　　不仅如此,形成的送审稿,分别提请最高人民法院刑事例会、审判委员会刑事专业委员会进行了多次讨论,最后经广泛征求意见后,报最高人民法院审判委员会讨论通过。可以说,刑事诉讼法司法解释的制定过程,是最高人民法院广泛动员全国法官解决司法实际问题,总结审判经验的过程,也是集中法院系统的力量共同研究法律实施的过程。

    刑诉法解释反映了社会各界的法治智慧

    起草、制定司法解释征求社会各方面的意见,是有效落实司法民主和践行司法公开,充分发挥中国特色社会主义司法制度的优越性,集中全社会的法治智慧推进法治进步的必然要求
　　严格按照最高法院现行的司法解释工作机制操作,起草、制定司法解释的过程,就是反映社会公众关切、集中各界法治智慧的过程。根据最高法院关于司法解释的工作规定,司法解释的制定程序已经成为开放的程序、民主的程序和规范的程序,通过广泛征求各方意见、邀请专家学者参与研究以及与有关部门共同讨论协商等程序机制,能够最大限度地听取社会公众的意见,在各方有争议的问题上达成共识,从而更加有效地推动法律的实施。
　　在刑诉法解释的起草过程中,我们分别征求了最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等中央政法机关的意见,对这些机关提出的意见和建议,高度重视并予以采纳,避免了刑诉法解释与其他机关发布的司法解释或规范性文件发生冲突。特别要说明的是,我们特别重视并多次听取了全国人大法工委对刑诉法解释的征求意见稿的修改意见,法工委对解释稿进行了逐条研究并提出了很多修改意见和建议。最高法院对这些意见和建议,进行了认真研究和考虑,严格按照法工委的意见对解释稿进行了修改,确保解释符合法律。对于法律没有规定但实践中必须解决或者下级法院反映强烈的重要内容和争议问题,尽力向全国人大法工委反映意见并研究沟通,法工委同意的则加以规定,不同意的不作规定,确保刑诉法解释正确把握和反映立法原意,体现立法精神。
　　刑诉法解释很注意征求专家学者的意见,把专家学者当作刑诉法解释起草的顾问和老师,参与研究的专家学者前后有几十位。在解释稿的最后修改阶段,我们还邀请了刑事诉讼法学界10多位著名专家学者参加讨论,对专家学者提出的意见和建议,我们都认真加以研究,许多意见在司法解释中得到了反映和采纳。司法解释稿还公开征求了广大律师的意见,司法行政机关和全国律协对司法解释提出的修改意见,特别是对解释稿个别条款的严重关切,我们高度重视并认真作了考虑,对有关方面反映强烈的个别问题,在充分听取各方意见后作了修改,体现了对相关群体的尊重。
　　不仅如此,司法解释征求意见稿还曾经被放到互联网上,面向国内外征求了社会公众的意见,我们非常关注公众提出的修改意见,将此作为反映全社会共识的机会。我们认为,起草、制定司法解释征求社会各方面的意见,小而言之是确保司法解释质量的必要机制,大而言之是有效落实司法民主和践行司法公开,充分发挥中国特色社会主义司法制度的优越性,集中全社会的法治智慧推进法治进步的必然要求。

    刑诉法解释坚守了规范公权力不得扩张的原则

    我们在起草每一条条文时,都注意全面领会法律精神、忠于法律条文原意,秉持客观公正立场,注意不通过司法解释扩张办案机关的权力,不违背立法的初衷
　　秉持忠于宪法、法律的理念,不为部门争利益、不为办案图方便而解释法律,这是我们起草司法解释时始终注意的问题。社会上有人一度担心,刑事诉讼法公布后,公安部、最高人民检察院、最高人民法院和司法部都在搞自己的司法解释或规范性文件,且每个文件的条文都不少,所以担心这些机关是否会出于方便本部门权力行使的考虑而解释法律,以致把法律中的价值和精神解释丢了。这种担心不无道理,也是我们起草刑诉法司法解释时非常警惕的。
　　我们在起草每一条条文时,都注意全面领会法律精神、忠于法律条文原意,秉持客观公正立场,注意不通过司法解释扩张办案机关的权力,不违背立法的初衷。对人民群众和社会各界重点关切的规范司法机关权力行使的内容和正当法律程序的内容,如庭前程序的运行,庭审程序的展开,非法证据排除程序的操作,辩护权的保障,证人出庭制度的落实,以及一些新制度的实施等,都格外注意依法规范、依法操作。具体讲,司法解释在以下问题上,坚守了依法解释的底线。
　　一是对于法律没有规定的权力,不通过司法解释予以增加。这是依法解释法律的基本要求,也是公权力行使的基本规则。如在诉讼过程中,诉讼参与人或者听众旁听人员起哄、喧闹或者发表蔑视法庭、污辱法官的言论,在国外,这是藐视法庭的罪行,法官可以径行定罪量刑。而在我国,由于法律没有规定法庭直接追究行为人刑事责任的权力,因此,对这种严重妨害诉讼活动的行为,司法解释规定法官可以采取制止、训诫、强行带出法庭或罚款、拘留等处罚措施。对于构成犯罪的,则由公安机关侦查,由检察机关起诉,法院不得直接定罪量刑。
　　二是对于法律明确规定的司法权力,不通过司法解释加以扩张。刑事诉讼法就是授权和规范司法机关刑事司法权力的法律,确保司法机关依法、规范行使司法权力,是司法解释始终追求的目的。比如,对于法院强制证人出庭作证的权力,司法解释就进行了明确规范,防止权力扩张,规定强制证人出庭作证的文书必须由院长签发,审判人员不得签发,以免滥用。同时,强制证人出庭不同于拘传被告人,故不得采取拘传的强制方式,司法解释也没有规定强制证人出庭可以使用戒具。
　　三是对于容易发生权力不当使用的重点环节,作出明确具体的规定。例如,刑法规定,最高人民法院对于没有法定减轻处罚情节的被告人,在法定量刑幅度内判处最低刑仍然过重的,可以在法定量刑幅度以下判处刑罚,但必须层报最高人民法院核准。为了防止下级法院不当适用这一自由裁量权,刑诉法解释专门规定了一章,对作出减轻处罚的法院如何层报上级法院核准,上级法院如何复核,复核后如何处理,以及最高人民法院如何核准等,都作了具体规定,以确保这项制度正确适用。

    刑诉法解释贯彻了保障私权利行使不得克减的原则

    刑诉法解释在解释这些条款(人权保障)时,坚持对保障人权的内容不作克减性的规定
　　刑事诉讼法是人权保障法,本次修改自始至终贯穿了尊重和保障人权这条主线,规定了大量尊重和保障人权的内容。刑诉法解释在解释这些条款时,坚持对保障人权的内容不作克减性的规定。其中,对有利于保障人权的内容,在具体落实时不仅没有加以克减,而且对法律没有禁止的,可以扩大的,能够做到的,甚至作了增量性的规定。
　　比如,关于不满18周岁的未成年人犯罪案件,法律规定在开庭审判的时候,应当通知其法定代理人或者有关人员到场。刑诉法解释则进一步规定,被告人实施被指控的犯罪时不满18周岁,但审判时已满18周岁、不满20周岁的,人民法院开庭审判时,也可以通知其近亲属到庭,从而最大程度地体现对犯罪青少年权利的保护。
　　再如,刑事诉讼法规定,律师担任辩护人的时候,可以查阅摘抄复制案件证据,申请法院调取有利被告人的证据,而在律师担任委托代理人的时候,法律并未规定律师是否享有同等权利。司法解释规定,律师担任委托代理人时,参照律师担任辩护人的规定,从而可以行使上述权利。
　　将有利于保障人权的立法规定具体化,使之具有可操作性和可救济性,是司法推动人权保障进步的惯常做法,也是司法解释一直努力实践的经验。将法律没有规定、但有助于人权保障的内容,通过司法改革创造性地加以规定,这是司法机关推进人权保障又一重要经验。例如,早在2007年,最高人民法院就通过司法解释规定,死刑立即执行案件二审程序一律开庭审理,而当时的刑事诉讼法并没有这样要求,但最高法院认为有利于保障死刑案件被告人的人权、有利于保证死刑案件质量,所以先于立法加以规定。
　　又如,对于死刑复核程序听取辩护律师的意见,也是最高人民法院的司法解释先行规定的,再如,关于量刑程序的构建,把量刑纳入法庭审理程序,当事人、法定代理人及辩护人关于量刑建议的权利等,至今仍未见诸法律规定,但由于有利于保障量刑公正,贯彻宽严相济的刑事政策,保障被告人的合法权益,故司法解释也都作了超前性的规定。

    刑诉法解释践行了“应当做到的坚决做到、可以做到的尽量做到”的司法要求

    司法解释对应当、必须做到的内容,没有变通或者打折扣,而对于可以做到的要求,尽量转化为可操作性的刚性要求
　　刑事诉讼法对执法办案的要求,通常分为两种情况,一种是“应当”,这是必须作为或者不作为的刚性要求,否则就是违法。另一种是“可以”,这是授权司法机关根据案件具体情况酌情作为或者不作为的柔性要求。需要说明的是,柔性要求在具备特定条件时,也是必须作为的刚性要求,不是可为可不为的要求。比如,刑诉法解释第152条规定,人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因,使得附带民事诉讼判决难以执行的案件,根据附带民事诉讼原告人的申请,可以裁定采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产；附带民事诉讼原告人未提出申请的,必要时,人民法院也可以采取保全措施。这里虽然规定的是“可以”,但如果发现被告人或者其近亲属为了逃避履行赔偿责任而转移财产等情形,不论附带民事诉讼原告人是否提出申请,人民法院都应当采取诉讼保全措施,以维护附带民事诉讼原告人的合法权益。
　　刑诉法解释还尽量对司法实践如何根据案件具体情况,选择作为或者不作为提出了明确要求,避免出现选择性司法,影响法律统一实施。比如,刑事诉讼法第72条规定,对符合逮捕条件但具有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住,对符合取保候审条件但既提不出保证人也未交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人也可以监视居住。如何执行本条规定的“可以”,刑诉法解释第125条规定,人民法院对被告人监视居住的,“应当”核实其住处；没有住处的,“应当”为其指定居所。这样规定就把具有选择性的可以转化为必须实施的“应当”,避免了“可以”沦为“不可以”。
　　总体而言,司法解释对应当、必须做到的内容,没有变通或者打折扣,而对于可以做到的要求,尽量转化为可操作性的刚性要求。又如,刑诉法要求非法言辞证据一定要排除,非法的实物证据符合法定条件的,也要排除。司法解释为了贯彻这一要求,用9个条文对如何排除非法证据做了颇具操作性的规定,严格按照这9个条文操作,实践中发现的非法证据,不论是非法言词证据还是非法实物证据,都能够有效排除。再如刑事诉讼法第187条关于证人出庭的规定,从形式上看有三个要件,一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,二是该证人证言对定罪量刑有重大影响,三是人民法院认为证人确有必要出庭作证。但从价值取向上看,这一规定具有克服目前证人出庭少、今后的刑事诉讼要鼓励证人多出庭的要求。因此,刑诉法解释第202条到第216条关于证人出庭作证的规定,不是仅仅拘泥于如何细化这三个条件上,而是从构建具有操作性的作证程序和切实可行的证人保障制度等方面,把刑事诉讼法鼓励证人多出庭的价值蕴含体现出来,加以落实。在起草司法解释的过程中,有的同志建议弱化证人出庭作证的第三个条件即法院审查这个条件,以便鼓励证人多出庭作证,这一建议不无道理。但是,如果不从证人保护制度的整体构建上考虑问题,从源头上解决证人作证的后顾之忧,仅仅淡化法院的司法审查这一条件又有何用?所以,通过系统解释、配套制度建设等方法,对刑事诉讼法的相关规定作通盘考虑,对落实刑事诉讼法规定的各项制度意义重大、作用显著。

    刑诉法解释较好地解决了法律实施中的疑难问题

    最高人民法院本次发布的刑诉法解释,主要目的也是立足审判工作需要,有效解决刑事诉讼法实施中可能遇到的实际问题
　　最高法院本次发布的刑诉法解释,主要目的也是立足审判工作需要,有效解决刑事诉讼法实施中可能遇到的实际问题,以充分发挥刑事诉讼法的惩罚犯罪功能、人权保障功能、规范司法权力功能和推进法治进程功能。总起来看,刑诉法解释从以下8个方面明确了法律适用问题:
　　一,本次刑事诉讼法修改确立的尊重、保障人权原则、司法权力要严格依法、规范、公开行使原则、追究刑事犯罪要坚持正当程序原则、刑事诉讼活动要围绕以法庭审判为中心原则、定罪量刑要坚持证据裁判原则、要平等保护被告人权利与被害人权利原则,以及刑事诉讼要体现相互制约、相互配合、接受监督和维护社会和谐稳定的原则等,在司法解释中都得到了很好的体现。
　　二,对刑事诉讼法中的概括性规定加以解释,使司法实践中不易操作的抽象规定、模糊规定变为可操作性的具体规定,以确保这些规定得到贯彻实施。
　　三,对法律规定有空白的地方加以解释,以确保法律的空白规定得到实施。
　　四,对刑事诉讼法中理解有分歧争议的规定加以解释,统一提出理解与适用的意见,使之成为诉讼参与人普遍遵循的规则,以确保争议规定得到贯彻实施。
　　五,对刑事诉讼法中一些专门性很强的规定进行解释,使之成为公众能够理解的规范和概念,以确保这些规定得到贯彻实施。当今世界是科学技术发展迅速、信息社会快速扩张的时代,现代科技信息技术进入诉讼活动势不可当,不仅改变了传统的诉讼活动方式,也给诉讼活动提出很多专门性问题。司法机关既要善用现代信息技术提高效率提升能力,也要迎刃而解各种专门性问题。
　　六,对刑事诉讼法规定的新制度、新程序进行解释,使之成为能够具体操作的规定,以确保刑事诉讼法的创新得以贯彻落实。
　　七,对修改刑事诉讼法时,由于对有些问题是否修改没有把握,或者有关部门对是否修改、如何修改的意见不一致,以及根据实践发展需要进行探索的问题,根据立法精神和解决实践问题的需要加以解释,以确保刑事诉讼法得到更好地贯彻实施。
　　八,对原有刑事诉讼法司法解释的内容,经实践证明是不妥当的内容,作了修改删除或重新规定,从而使新旧刑事诉讼法司法解释顺利更替、有机衔接。刑诉法解释对最高法院此前出台的关于适用刑事诉讼法的解释,主要作了五个方面的完善,一是根据修改后刑事诉讼法的新内容,作了大量的新规定；二是对原解释没有解决的问题,根据立法精神和实践需要,作了规定,解决了实践中的问题,如关于证人、鉴定人、侦查人员出庭问题等；三是对原解释中规定的经实践证明不适应需要的内容,作了修改或者废除；四是对原解释的篇章结构和文字表述,作了大量修改,使得新解释更加易懂好用；五是确立了程序从新的原则,即从2013年1月1日起,各级人民法院审判刑事案件,除了已经进行的程序以外,都得适用刑事诉讼法新规定的诉讼程序,不得适用旧法规定的程序。
　　由于刑事诉讼法内容非常丰富,起草和调研的时间紧促,实践问题很多且很复杂,认识能力和水平有限,司法解释不可能一一作出稳妥规定,存在各种不足不可避免。在社会快速发展,法治滚滚向前,舆论高度关注,公众特别是网民能够畅所欲言的时代,我们起草和制定司法解释也是战战兢兢,如履薄冰。而检验司法解释是否正确、科学、有用的社会实践刚刚开始,我们真诚地感谢社会各界对司法解释工作给予的大力支持,也期待公众继续提出修改完善司法解释的意见和建议。