admin 在 2015-04-15 00:00 提交
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在普通法的判例形成、改变和推翻的实践流程中，有一个明显而严重的司法合法性问题是整个普通法体系始终不能回避也是迄今没有完全解决的问题，即法官凭借什么能够将本来不是法律规则体系之一部分的社会规范作为法律推理的规范前提并溯及既往地适用到案件事实之上？这是涉及整个普通法体系及其司法实践合法性根基的重大问题，不能不予以认真对待。
一、提问方式的转换：从“奥斯丁困境”到“溯及力困境”
奥斯丁通过考察实在法得以形成的两种途径分别界定了“法规法”（statute law，也可意译为“成文法”或“制定法”）及其对应概念“习惯法（customary law）”。在奥斯丁那里，“习惯法”这个词语不过是表明其习惯规则这一来源并经司法模式披上了法律的外衣而已。[1]作为实在法的一部分，“习惯法（custom-ary law）”这一看似矛盾的术语中，其中“习惯（customary）”表明其传统性根源，即这类法律是在习惯规则的基础上并以之为质料而形成的；而“法”则表明既存习惯规则乃经由国家司法机构赋予强制性而取得实在法的地位。但问题在于，在普通法系国家，并没有任何法律文件授予法官这种赋予习惯规则以法律属性的权力，当法官这样做时，他必然面临着司法判决何以能够不依据既有的法律规则而作的合法性追问。这一问题构成了奥斯丁关于习惯法生成理论的一个巨大漏洞，因为奥斯丁在分析普通法的构成和形成路径时指出，那种经由立法者认定的、来自于习惯规则的法律规则是制定法，并且是典型的法规法而不是习惯法；而那种经由司法判决来自于习惯规则的法律规则是司法规则，它是实在法的重要组成部分，此即“习惯法”。但在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时，由于无法解释法官适用习惯的合法性问题，他转而认为，法院可以溯及既往地适用习惯即“实在道德”，但却因此陷入了违背自己已然区分的法与非法概念的困境：奥斯丁如要证明法官适用习惯或“实在道德”这一行为是合理的，他就必须说明习惯或“实在道德”在得到司法适用之前就内在地具有法的拘束力了，否则法官没有理由适用“非法”的规则，这样他就混淆了他一再强调的法与非法之区分；而如果他不这样做，就无法论证法官适用习惯或“实在道德”的合法性。此一理论难题即“奥斯丁困境”。[2]
在奥斯丁之后，普通法的理论家们包括萨德勒、萨尔蒙德、凯尔森、哈特、德沃金等为了解决这一难题付出了很多心血，其目的是解决法官适用非法律规范的社会规范于司法过程的合法性问题。[3]迈尔文·艾森伯格教授对这一理论难题进行了精炼的概括并名之为“溯及力困境（retroactive dilemma）”，他指出：“比起立法机关，法院在更大程度上是用追溯性的方法来适用法律规则，这就产生了可以被称之为溯及力困境的问题：为了解决一个涉及到过去交易的冲突，我们适用一条在交易发生之后才表达出来的规则，这怎么可能是公正的呢？”[4]从艾森伯格对“溯及力困境”的表述可见，他与奥斯丁所面对的问题本质上是同一的。但是，艾森伯格在问题的提问方式上作出了重大转换：他不再将理论重心放在追究法官适用非法律规范的合法性问题上，而是在追问，法官以非法律的规则作出的司法判决或者说判例，如何能够确保自身的公正性。于是，随着追问方式的改变，对问题的解决方式也必然会发生变化，如何在判例法的实践中借助于一系列的司法方法保证判决的公正性就成为当下着重要解决的中心问题。
二、存在一种决定法官司法义务的“社会规则”吗
“奥斯丁困境”的起因是法官在司法过程中适用社会规范引起的合法性问题。但是，在对“奥斯丁困境”这一问题的提问方式发生前述改变之后，我们需要进一步思考的问题就转化为：通过什么样的判例法上的制度性操作能够缓解“溯及力困境”并达成判决的公正性。在这一问题的解决过程中，社会命题（social propositions）起着核心的中介和支持作用。需要说明的是，所有的社会规范都可以表述为某种社会命题，但社会命题虽然与社会规范的外延大部分重合，但仍比社会规范的涵盖范围广，它还包括了社会规范一般不能包含的社会政策等元素。在谈到社会命题之于判例法制度运作的支配性地位时，艾森伯格指出：“根据支配着普通法的制度性原则，所有案件都与社会命题存在关联。也就是说，所有的普通法案件都依据一个统一的方法论进行判决。按照这种方法论，社会命题始终与确定法院创立的规则和规则被扩张、限制和适用的方式有关。”[5]因此，从理论上明晰社会命题在普通法中通过确立新的判例来创制新的法律规范过程中所起的作用，对于我们理解判例法制度的运作原理直至“溯及力困境”的解决，应当是至关重要的。
但是，在这一问题上，普通法的理论界存在着持久而深刻的分歧，这一分歧尤其在影响深远的德沃金与哈特关于法律实证主义基本命题的争论中占据突出的位置。这里的问题是，我们能否找到一种周延的社会规范（则）理论，使之为法官的司法义务提供一个大致合理的论证，如此则判例法的溯及性判决至少在理论上有了一个可以接受的基准。德沃金在其《社会规则与法律理论》一文中指出，那些被他称之为法律实证主义的法律理论的核心命题是错误的，必须予以抛弃。在德沃金看来，法律实证主义企图在每个法律制度中寻找到某些共同接受的基本检验标准，用以决定哪些准则可以看作是法律，哪些不能算作是法律，这种企图不仅是错误的，也是难以实现的。[6]而以哈特为代表的新分析法学所提出的“承认规则”命题则是这种法律理论的集中代表，因而成为德沃金主要的反击对象。社会规则理论是哈特“承认规则”命题的重要支撑。为了论证每一个法律体系中都存在一种能够将法律规则与其他准则区别开来的检测标准，哈特借助于社会规则理论来证成承认规则的实存性。在哈特看来，法律作为官员执行法律之义务的根据，只有当我们能够确认存在这样的法律规则时，官员才有执行法律的义务；而法律规则的存在，又是以相应“社会规则”[7]的存在为前提的，只有当社会的成员以某种一致性的方式行为时，我们才能确认社会规则是存在的，同一的社会行为模式的持存性是社会规则存在的外在表现和证明。[8]哈特以教徒们在教堂中遵循脱帽规则为例来说明他的“社会规则理论”：在某一教堂中，一群教徒遵循着这样一个实践，每个人在进入教堂之前都脱掉他的帽子，当一个人被问到他为什么这样做的时候，他表述了要求他这样做的规则；而如果他在进教堂时忘记脱掉他的帽子，他则会受到别人基于这种规则的批评甚至惩罚。哈特认为，在这一特定情形下，一项设定脱帽义务的规则所需要的条件已经具备，即人们进入教堂就脱掉帽子这一事实表明存在着规定进人教堂必须脱帽的社会规则，而这项规则的存在就为进入教堂的人们强加了脱帽的义务。这样，这一社会规则以及脱帽义务的存在就是一个明确的社会事实。[9]哈特认为，法官遵循法律承担司法义务的问题，或者说作为法官义务来源的法律的成立标准问题，与教堂脱帽规则具有本质的类似性。因为在每一个法律制度中，构成司法义务之来源的法律规则的成立条件，实际上是以法官行为的一致性这一社会事实为前提的；而法官行为的一致性表明，存在着一个社会规则，这种社会规则的实存性使得法官群体一致性地将某些准则当作正式的法律加以适用。这就意味着：在一个法律体系中总会存在某些种类的社会规则，这些社会规则构成了法官群体将某些准则作为法律以适用到具体案件中去并不断地制作出构成普通法规则存在之载体的司法判例这一事实的基础。
针对哈特的上述论证，德沃金指出，哈特的这一理论是不够周延的，从而为进一步的批评留出了空间。德沃金区分了社会学家视野中的社会规则和教徒心目中的“规范性规则”：对于一位处于外在观察者位置的社会学家来说，他只会注意到某种社会行为的一致性和持续性发生这一社会事实；而对于那些对某一社会规则持有内在观点的人们而言，社会规则就不仅是事实性的，更重要的在于，它具有了规范性的向度，即对于前者而言，社会规则仅仅是一种事实状态的发生，它不能为社会成员创设义务，而对于后者而言则完全不同，遵循规范性规则的人们负有社会规则强加于他们之上的责任或义务。他认为，法官在诉讼案件中作出判决时所处的位置是后者而不是前者。因为，对于法官们而言他们相信他们自己有义务去遵循立法者制定的既定规则，并且他们还会援引这一义务作为自己判决的理由。[10]那么这样一来，不是那种表达法官行为一致性的社会规则而是既定的法律才可能成为法官司法义务的真正渊源。当然，德沃金也承认，哈特已经预见到这一反对意见，并借机阐发了他在这一问题上的核心观点。哈特认为，要适当区别一个规则的存在和所讨论的社会个人成员对规则的接受之间的不同。处于外在观察者立场的社会学家所强调的仅仅是社会规则的存在，即社会规则成立的条件已经得到满足；但对社会规则持有内在观点的人们则通过自己的态度表明了他对一个社会实践的认同和接受。[11]对此，德沃金认为，哈特在此表明的是这样一种观点：当一位法官对一个社会规则采取一种内在的观点时，一方面能够表明某种社会实践的存在，这一社会实践就是社会规则的外在表现，因此，社会规则具有事实上的存续性；更重要地在于另一方面，法官借助于这一社会实践作为他与规则保持一致的理由。也就是说，为了证成某种司法义务的正当性，法官借助于他所认同的社会规则的存在实现了法律与社会之间的一致性。这也就是笔者后文将要述及的判例法的“社会一致性”这一普通法的运作准则。
但是，德沃金认为，哈特的这一辩护仍旧是不成功的，原因在于，哈特忽视了社会规则中存在的“习惯的道德”和“同意的道德”这一关键区分。德沃金通过一个事例引出这一区分：一位素食者可能认为人们没有权利杀戮牲畜并把它们吃掉，因为有一条基本的道德规则指明在任何情况下以任何形式杀生都是错误的。但并不存在一条这样的社会规则，因此，也不可能创设这样的义务。这一事例不过说明，素食者极力主张尊重生命的道德义务的存在，并将其作为为什么社会在这一问题上“应该有一个社会规则”的理由。但是，哈特的狭义社会理论不允许他产生这样的观点，因为这样一来，是道德规范而不是社会实践被当作了社会规则存在的基础。由此，德沃金指出：“如果要人们接受这种社会规则的理论，他至少应该广泛到这样的程度：只有在一个社会大体上一致认为某些这类义务确实存在的情况下，他必须解释义务要求的含义（或义务的规范性规则的要求）是什么。”[12]但是，即使这样，这一理论仍然存在问题，因为它并不能注意到人们的“同意的道德”和“习惯的道德”之间的区别。所谓“同意的道德”，就是当社会成员同意坚持相同的规范性规则时，却并不把这种安排本身作为他们坚持规则的根据，而更多地是基于一种作为规则基础的道德义务，则这种道德就是“同意的道德”。当社会成员把规则本身看作他们坚持规则的重要根据时，这个社会便展示了它们的“习惯的道德”。的确，德沃金的这一批判是相当锐利的，因为哈特在对社会规则与习惯进行比较时，正是如此陈述社会规则的特性的：“某一习惯在一个社会群体中具有普遍性，这个普遍性仅仅是一个有关该群体多数人的可观察的行为的事实。该群体的成员无需为了应该存在这种习惯起见，而以任何方式去想象这种普遍行为，或甚至需要知道有关的行为是普遍的；更不必说需要他们努力去宣传或保持该行为了。对每个人来说，按照其他人事实上也在做的方式去行为就足够了。对比之下，如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准。除了与社会习惯共有的、并存在于观察者能够记录下来的有规律的统一行为这个外在方面外，社会规则还有一个‘内在的’方面。”[13]据此看来，哈特所谓的社会规则不过是“习惯的道德”的例示而已，但正如德沃金指出的那样，这种理解社会规则的方式并不能解释社会义务来源的真正原因。比如，当我们说到不说谎的义务时，我们并不是在求助于一条关于这种义务的社会规则，相反，这种不说谎的义务是以得到广泛认同的规定这一义务的道德规范的存在为前提的。因此，哈特那种基于狭义的社会规则理论来解释司法义务之根据的理论范式，不可能正确地解释司法义务的来源问题。从我们论证的主题来看，从德沃金的论断推理下去，可以逻辑地认为：由于哈特的社会规则理论将法官司法裁判的义务建基于社会规则的存在这一明确的事实之上，但既然相当一部分的司法义务找不到这种社会规则上的根据，哈特也就不能完全地解释法官引用社会规范作成司法判例的正当性，而一种没有正当性依据的司法判决至少在形式上是无法证成其自身的公正性的。
在此应当指出的是，德沃金对哈特的社会规则理论的批判在逻辑上虽然可以获得周延性，但却在某种程度上超越了判例法运作的实践。一种无法实现理论的逻辑与实践的形态相统一的理论，也必然无法合理解释判例法得以制作和发展的制度实践本身。与普通法的司法运作实践相比较，德沃金对哈特社会规则理论的批判存在两个方面的问题：其一，德沃金没有从判例法的司法实践中将判例法运作与人们的社会实践和社会主流认识相一致这一核心问题抽象出来，这也就是构成判例法制度准则的“社会一致性”命题；其二，德沃金对“同意的道德”和“习惯的道德”的区分实现了理论上的精致性，但却超越了判例法实践对“社会命题”的要求，因为，无论是道德规范、社会政策，还是那种具有“事实的规范力量”的经验性命题，都是社会命题的构成部分，也都是锻造判例法“社会一致性”品性的重要基础，德沃金的“过度”区分显然超越了判例法实践的要求，而走上了理论的“华而不实”。德沃金在其《法律帝国》的开篇中曾这样表达他的理论志向：“我们的法律存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中，存在于对这些法律实践作出尽可能最妥善的叙述之中。”[14]如此看来，德沃金在此进行的理论阐释恐怕很难实现这一目标了。但发生于德沃金和哈特之间的这一争论对于“溯及力困境”的消解提供了重要支持：既然社会规则理论能够为法官的司法义务提供一个大致合理的论证，那么判例法的溯及性判决至少在理论上有了一个可以接受的合理性基础。笔者将在下文中通过重述艾森伯格关于判例法制度运作基本准则的理论，对“溯及力困境”衍生出的判例法司法判决公正性问题的解决作出进一步的论证。
三、判例法司法公正性的制度实践保障
从总体上看，哈特提出社会规则理论的目的在于为他的“承认规则”命题提供一个社会事实前提，但哈特的理论也从一个侧面反映出判例法制度运作过程中的某些重要特点，其中尤其以“社会命题”对判例法推理方法的决定性意义尤其令人印象深刻。在一定程度上，通过将判例推理方法与社会命题建立起紧密的联系，较好地消解了“溯及力困境”所引起的司法判决的公正性质疑。但是，仅有社会一致性原则还不能有效地确保司法判例的公正性，也不能有效地减轻“溯及力困境”。鉴于“普通法推理的关键问题在于社会命题和规则命题的社会作用”，[15]必须借助于普通法已经发展起来的司法基本原则、普通法的标准和推理模式提供的全面保障，“溯及力困境”问题才有可能得到较好的解决。对于这一问题的制度实践的解决路径，笔者将通过重述和梳理艾森伯格关于普通法司法运作制度机理的重要理论发现而予以阐明。
首先，那些支配着法院确立或变更法律的方法的基本原则，和作为原则基础的对法院的职能、结构和公正性的考虑，为决定社会命题必须满足的标准提供了基础。在艾森伯格看来，这种基本原则主要有四项：其一是“客观性（objectivity）”原则。艾森伯格指出，“我们这样一个社会是一个复杂的非个人的和政教分离的社会，法院在很大程度上通过另一个来源—客观性—获得其合法性”。[16]客观性原则意味着法院应当通过明确宣告和适用规则来进行推理，这些规则适用于与当下的争执者处于相同情境的未来的所有的人。这一原则以两个理念为基础：一是不偏不倚的概念，即法院与纠纷的各方当事人都不能有关系；二是普遍性概念，即法律规则在同等情况下对所有当事人平等适用。其二是“支持（sup-port）”原则，即法院在推理中适用的规则应该得到社会的一般标准或法律体系中特殊标准的支持。它包含三个方面的内容：（1）鉴于法院处理社会纠纷的功能，人们有权利到法院要求解决基于现有社会标准或法律体系的权利主张所产生的纠纷，法院只有从这些标准出发进行司法推理，才有可能公正地处理社会纠纷。（2）从法院的内部结构来看，法院由一群有着相同知识基础、职业训练和职业经验的人组成，社会要求法官必须在忠诚于法律的基础上处理纠纷，“普通法植根于既存标准这一特性为非代议机构确立法律规则提供了附加的而且是必要的合法性来源”。[17]（3）从公正的角度看，普通法法院所采用的裁判前提可能并非是正式的法律规则，但是通过确保这些裁判前提是争议双方在交易发生时就知道或应该知道的标准，则法院适用这些标准进行裁判就在一定程度上减轻了追溯性困境并有利于达成裁判的公正性。其三是“可重复性（replicability）”原则。所谓的可重复性是指法院采用的推理过程能够被律师所重复进行。由于律师在普通法法律制度中具有非常重要的地位，公民对于行动计划或市场交易所依赖的法律是什么以及行动和交易的法律效果如何，在很大程度上都要依靠律师根据对法律和社会命题的了解来提供答案。所以，只有法院的推理过程是能够被律师所重复的，或者说律师对法律是什么的预测及其推理结果能够在法庭上得以复现，计划和行动才有可能得以进行，由此，“可重复性原则”就在人们的社会行为和法院的司法判决之间发挥了协调器的职能，使得法院的司法判决和人们的期望能够达成一致，从而可以缓解“溯及力困境”并提高判决的公信力。其四是“回应性（responsiveness）”原则。这意味着法院必须就社会对其作出的司法判决的批评进行回应，其回应的对象主要是律师职业。如果律师的议论令人信服则法院必须修正自己的观点。在艾森伯格看来，回应性原则主要承担了两项职能：一是作为批判性反馈机制的基础；二是通过提供对司法责任的测度标准以加强法院的合法性。
其次，普通法的标准或理想类型为缓解“溯及力困境”并提高判决的公信力提供了理想维度的测度标准。普通法的标准是用以评价法律规则的基础，它所回答的问题是：“如果可适用的道德规范、政策和经验总的来说指向了规则A并且导致结果A，那么是什么因素证明法院不断建立另一规则并导出另一结果的正当性呢？是哪些制度上的原则支配着普通法中社会命题和规则命题之间的相互作用呢？”[18]也就是说，普通法的标准或者理想类型所要解决的问题有两个：其一是在根据既定的规范前提能够得出确定的判决结果的情况下，法院可能会发展出新的规则并作出完全不同的判决，普通法的标准要为这一变化提供正当性根据。其二是普通法的判决结果取决于社会命题和规则命题之间的相互作用，对于这种相互作用的界限和结果，普通法的标准或理想模式为之提供衡量准则。根据艾森伯格的概括，普通法的准则主要表现为三种标准和两种理想模式：（1）社会一致性标准、体系一致性标准和双重一致模式。双重一致模式以社会命题为基础，其所谓“一致”主要包含两种含义。一种含义是指“在连贯一致的价值形式和一系列相互协调意识形态原则的基础上，各种社会文化因素的综合”，[19]这是“作为和谐的一致”（价值和谐，实质性要求）；另一种含义是指一种“体系性或者系统性的连通性或相关性，尤其是指符合逻辑原则的状态”，[20]这是“作为连贯的一致”（逻辑上融贯，形式性要求）。双重一致模式由此包含了两种类型并体现“一致”的前述两种含义：第一种理想类型是“社会一致的理想类型”，它是指“构成法律的规则实体应当与人们通过对所有可适用的社会命题给予适当重视并且在这些命题发生冲突时进行最佳选择得出的规则实体相符合。”[21]这种理想类型的优势在于，一是有助于确保纠纷的解决在社会通行的标准基础上进行；二是有利于协调司法判决的结果与个人合理预期之间的关系；三是有利于通过论证法律的实质合理性来深化法律和司法判决的正当性。第二种理想类型是“体系一致的理想类型”，它是指“构成法律规则实体的各部分之间应当保持连贯一致。”[22]这种理想类型的优势在于，一是可以促进法律的公平性和可预测性；二是有利于通过论证法律的形式合理性来深化法律自身的正当性。对于这两种理想类型之间的关系而言，艾森伯格认为，一般来说，这两条标准的运用方式是连续的而不是二元的。也就是说，这两种标准通常不是用来评价某一特定规则是不是同时具备社会一致性和系统一致性，而是用于评价两个冲突的规则哪一个更加符合社会一致性和系统一致性的标准，从而为司法判决确立最为合理的规范前提。（2）规则稳定性标准和普通法的现实世界模式。普通法的现实世界模式将社会命题和规则命题赋予同等重要性。也就是说，它在前两个标准的基础上增加了第三个标准，即规则的稳定性标准。这就要求法官在现实世界中作出司法裁判时，对规范前提的选择不仅要做到社会一致性和体系一致性，同时还要确保规则的稳定性。因为做到前两种一致性仅仅确保了法律推理大前提的实质合理性和形式合理性，但如果不能保证规则自身的稳定性，从而造成法律规范的多变和混乱，也就不可能实现司法判决结果的公正性。
再次，复杂而精致的普通法推理模式为缓解“溯及力困境”并提高判决的公信力提供了技术支撑。普通法司法判决的作出应当同时满足社会一致性、体系一致性和规则稳定性的标准，这三种标准的指向常常是一致的，一旦发生不一致的情况，则必须依靠法律推理的方法解决其不一致性，并得出司法判决所需要的规范前提。普通法法律推理的形式主要有先例推理、原则推理、类推推理、专业文献推理、假设推理以及推翻和否决模式的推理。这些推理模式在形式上具有很大的不同，但在实质上却具有很高的可比性：其目的都在于在普通法三项标准指向不一致时，为司法判决提供合理的规范前提。[23]
最后，普通法的制度性原则是缓解“溯及力困境”并提高判决公信力的重要基础性保障。普通法的制度性原则主要有两项：（1）最基本的制度性原则是，如果规则命题与可适用的社会命题充分一致的话，则先前案件中所宣示的规则应当被一贯地适用和扩充；而如果二者未能充分一致，则不应当一贯地扩充和适用。这一基本原则的功能在于，一是确保规则命题在符合社会命题的基础上予以适用和扩充；二是它也使得社会命题在司法过程中得以实现，社会一致性标准为这一目标提供了保障。（2）司法职务受到委托的约束，或者说委托的规则是司法审判的制度性规则。它的主要含义是：法官的审判职责在道义上受制于他接受职务时必须遵从的支配其职务行为的制度规则。这一制度性规则根植于法院的社会职能，并由对正义和社会福祉的考虑来证明其正当性。因此，可以说是法官的职责而不是当事人的权利要求在推动着司法审判的进行。
通过重述和梳理艾森伯格阐明的那些保障普通法司法判例得以形成的原则、标准、推理方法和制度性原则，我们可以发现，普通法法官通过适用社会规范所引致的“溯及力困境”，虽然在法学理论上尚未能完全提供一个合理的解释，但普通法司法判决过程中的制度性实践所生成和积累的各个层面上的原则、标准和方法，却可以在很大程度上消解“溯及力困境”及其合法性难题并保障普通法在现实的司法运作过程中不断地生成和发展，最终形成了一个具有相当合理性和体系性的法律规则体系，为法律秩序的实现不断输出着规则、方法和思想资源。
通过重述和解读德沃金、哈特和艾森伯格等人关于判例法如何通过一系列制度性原则与方法确保司法判决的公正性并推动普通法的生成和发展的理论，我们似乎还可以发现一些支配着普通法法律制度发展的现实逻辑，这就是艾森伯格所言的“根据……决定着在我们社会中建立普通法的方式的制度性原则，在普通法的内容和那些在社会一致性和体系一致性标准中发挥作用的道德规范、政策和经验命题之间有必然联系。因为这些标准既参与决定普通法应该是什么，又参与决定普通法是什么。因为这些标准所扮演的双重角色，若不考虑普通法应该是什么，就不能确定普通法是什么”。[24]如果将这一逻辑概括出来，也许可以简洁地表达为：社会发展的内在要求决定着法的内容和形态，社会价值与规则体系之间的张力塑造了普通法的过去与现状，也决定着它明天的方向，现实的逻辑总是将事实与价值浑然为一体，其中的融合性确保了法律与社会的一致性，其中的张力则使社会道德的进步引领着法律的进化。因此，为提升我们的法治水平，我们应当抱持一种积极进取的态度，要在法治的理想与现实之间为法律行动确定合理的模式。在现实的法治建设与社会治理实践中，重视并善于将法治的现实形态立基于社会秩序奠基于其中的社会命题之上并善于把握其渐进之方向，一方面通过保持法律秩序与社会命题的一致性，保证司法实践的社会根基；另一方面并不拘泥于既有秩序确立的事实性，以主流价值和社会情势的发展推动既有法律秩序的进化，从而在变动中实现司法实践与社会需要的动态均衡。这可能正是普通法通过渐进方式改变自身而不断确立自身，却始终能够保持强大生命力的根源所在。
[1]See John Austin， Lectures on Jurisprudence（ Volume two） ， Fifth Edition ，Revised and Edited by Robert Campbell， John Murray，1911，PP.536-537.
[2]“奥斯丁困境”是笔者为奥斯丁在解释普通法的法官适用社会规范作成司法判例时遭遇的理论难题而进行的命名。庞德在其《法理学》一书中所用的表达是“奥斯丁的难题”。See R. Pound， Jurisprudence（ Volume III） ， West Publishing Co. ，1959 ， pp. 400-402.
[3]关于对“奥斯丁困境”的详细阐述及其引发的理论论争，参见魏治勋：《社会规范司法适用中的“奥斯丁困境”及其消解》，载《法学论坛》2010年第1期。
[4]Melvin Aron Eisenberg， The Nature of The Common Law， Harvard University Press， 1988， p.10.
[5]前引[4]，pp. 2-3.
[6]Ronald M. Dworkin，Social Rules and Legal Theory，The Yale Law Journal， Vol. 81，No. 5 （Apr.，1972），pp. 855-890.
[7]关于社会规则与社会规范的区分，笔者的见解是社会规则只是社会规范中以规则化的知识形态表现出来的部分，而社会规范还包括那些没有发展为规则形式，但却能够展示“事实的规范力量”的其他规范类型，如习惯、惯行和惯例等。参见魏治勋：《民间法核心概念辨析》，载《民间法》（2010年卷），济南出版社2010年版；魏治勋：《事实的规范力量》，载《山东大学学报》2009年第3期。
[8]See H. L. A. Hart， The Concept of Law， Oxford University Press ，1961，p.54.
[9]前引[8].
[10]前引[6].
[11]前引[8]，pp.54-55
[12]前引[6].
[13]前引[8]，p.55.
[14]Ronald M. Dworkin， Law's Empire， Harvard University press， 1986， “ preface”，p. I.
[15]前引[4]，p.43.
[16]前引[15]，P.8.
[17]前引[15]，p.10.
[18]前引[15].
[19]Webster's Third New International Dictionary， p. 440.前引[15]，p.44.
[20]前引[15]， p. 44.
[21]前引[15]，P.44.
[22]前引[15]，p.44.
[23]普通法的推理模式是普通法法院司法判决和相关理论研究中的核心问题和难点，对于此一理论问题的梳理和阐释，笔者拟另具小文；在此只是想表明，普通法已经发展出的复杂而精致的推理方法体系已经为解决判例法的溯及力困境提供了较为稳妥的实践处理技术。
[24]前引[15]，p. 161.