定罪量刑作为刑事司法的主要环节，其运作模式是决定刑事法治构建成败与否的关键因素。如何化解情感与理性，情理与法理之间的紧张关系，如何避免定罪量刑不公现象以及如何树立司法权威等这一系列问题都是刑事司法过程中必须要面对的问题，而解答这一系列问题的关键则为如何解读定罪量刑的基本运作模式。本文的基本观点为，定罪量刑并非法官简单地对照刑事法律规范进行的单向的、静态的过程，而是在四元主体参与下的互动的、动态的过程。在此互动过程中，互动的纽带为各方情感因素。申言之，四元主体互动下，其相互间的情感因素对于定罪量刑的整体运作有着微妙影响。

一、事实的重塑：互动模式下的定罪量刑过程

（一）现有描述

关于定罪量刑的模式，一般认为，分为定罪量刑的法理学模式和社会学模式。“定罪量刑的法理学模式，是指依照刑法条文规定，对已有的事实做出判定，并据此做出定罪量刑结果的过程及其表现出来的样式。定罪量刑的法理学模式以刑法的明文规定为定罪量刑根据。”[1]申言之，定罪量刑的法理学模式严格遵从形式法律逻辑，视工具理性为其指导理念，因此，同行为同性质、同罪名同处罚是其当然结论。“定罪量刑的社会学模式是指刑法条文规定之外的案件社会结构对定罪量刑结果产生影响的过程及其表现出来的样式。”[2]其认为，定罪量刑过程并非仅仅是法律逻辑的简单运用，在对刑事法律规范进行坚守的同时，应当注意到刑事案件的社会结构、案外因素[3]会对具体案件定罪量刑的解释与结论产生重要影响。

不可否认，在法教义学视野内，定罪量刑的法理学模式应当得到推崇；而在法社会学的视野内，定罪量刑的法理学模式则因为其忽略了具体案件所关涉的案件结构、关系而不能描绘出处于社会治理环节的定罪量刑的“全息镜像”，因而也就无法从社会治理角度对定罪量刑进行准确定位。定罪量刑的社会学模式虽然以案件社会学的视角来审视具体的定罪量刑过程，并注意到案外因素可能对定罪量刑产生影响。但是，在具体的解释论上即如何对定罪量刑过程进行社会学解构则缺乏深刻的论证。事实上，无论是定罪量刑的法理学模式还是定罪量刑的社会学模式，在关于罪刑法定原则的理解与坚守上应当是一致的。因此，前者应当是我们赞同的，但对于该模式的具体运作过程应当重新进行深层次解读。在此基础上，通过社会互动理论的引入，我们认为，定罪量刑过程应当是一个动态的、互动的过程。

（二）事实重塑

社会互动理论是社会学中的重要理论之一，是从微观角度研究社会结构、社会现象的一种理论体系。德国社会学家奥尔格?齐美尔（G. Simmel）在1908年所著的《社会学：关于社会交往形式的研究》一书中最早使用“社会互动"（social interaction）一词。之后，在美国形成了相关的学派和系统理论。[4]关于社会互动理论的内容如何，社会学界形成了百家争鸣的局面，比较有代表性的有符号互动理论、角色理论、戏剧理论、社会交换论、本土方法论等。[5]由于这并非本文论述的重点，本文在此并无意对各种具体的互动理论做出详细的探讨。但是，即便是各种互动论的理论架构不同，他们也存在相同的理论基础。一般认为，“社会互动”，即社会相互作用，是指在一定的社会关系背景下，人与人、人与群体、群体与群体等在心理、行为上相互影响、相互作用的动态过程。构成社会互动，应具备以下三个要素：（1）应有两方以上主体。双方既可以是个人，也可以是群体。（2）主体间应有某种形式的接触。这种形式既包括语言，也包括非语言，如身体感官、体验或其他媒介等。换言之，一方主体应向他方发出一定的“符号”即通过行为或意思表示的方式传达给对方。（3）各方主体都能意识到“符号”代表的意义。对于一方主体做出的意思表示或行为，其他主体不仅能清楚认知，而且能对此积极回应。[6]

在社会互动理论的视域内，主体间的相互关系而非主体一客体间的关系应当予以注视。相应地，在定罪量刑的过程中，法官除了要依照刑事法律规范进行逻辑推理之外，还应当考虑与其他参与主体间的沟通、互动，以此来实现系统世界与生活世界的交融，从而树立司法裁判的法律权威。基于上述描述，我们认为，定罪量刑的社会互动模式，是指刑法条文规定之外的各种主体因素的动态交互运行对定罪量刑产生影响的过程以及表现出来的样式。定罪量刑的社会互动模式具有以下特征：第一，定罪量刑的社会互动模式关注的是在定罪量刑过程中谁是案件的参与者，即所谓的案件社会结构。特别是作为案件社会结构的各主体以及主体的个人因素如情感因素能否以及应否对定罪量刑产生影响。第二，定罪量刑的社会互动模式认为，静态的刑法规则是定罪量刑必须依照的准则，但是，定罪量刑过程不是一个静态的司法对照过程，也不仅仅是法律逻辑的运用，而是一个在刑法规范的框架下完成的、动态的、多元主体间的互动、沟通过程。通过各方主体的互动沟通实现刑法规范与案件事实的完美契合，促使合法、合情、合理的刑事判决的做出。第三，定罪量刑的社会互动模式中的互动，主要指的是一种四元主体的互动，即法官、犯罪行为人、被害人、公众的四元互动。在该四元主体中，法官处于核心地位。那么相应地，在四元互动中，以法官与犯罪行为人、被害人以及社会公众的互动为主线，而以其他主体间的互动为必要补充。

另外，需要注意的是，定罪量刑的社会互动模式中的互动，还包括作为定罪量刑主体的法官的自我互动。所谓自我互动主要指主我（I）和客我（Me）的互动。美国社会学家米德将自我分为客我和主我：主我，是有机体对他人态度、情境以及因采取他人态度而出现的自我的反应，是组织各种反应倾向后采取动作的方式。客我，则是一种经过社会化而形成的社会我，是一个人自身所承受的他人态度的有机组合。自我互动是凭借主我和客我这两个可以区分的方面进行的社会过程，两方持续对话，形成推理的思维。[7]在定罪量刑的过程中，法官根据犯罪行为人的犯罪事实和刑事法律形成内心确认的过程可认为是“主我”的过程；而其按照被害人、社会公众的情感、态度来检视自己已作出的评价的过程可视为“客我”的过程。[8]所以，从某种意义上讲，整个定罪量刑过程也可以视为法官自我中的“主我”与“客我”的互动，在此互动过程中，逐渐形成规范与事实的契合，形成法律共同体与道德情感共同体的对话，形成合法、合情、合理的判决。

（三）理论解析

定罪量刑的社会互动模式的提出，并非笔者刻意地牵强附会，而是有着相应的理论基础。换言之，社会互动理论与定罪量刑理论存在一定的契合点。

1.从社会互动理论的三要素分别考察

首先，定罪量刑过程是一个多方参与的过程。一般而言，定罪量刑涉及法官、犯罪行为人以及被害人三方主体。[9]但是，重大、争议性案件往往会引发社会公众的关注。不可否认，在司法实践中，社会公众的意见往往会成为影响定罪量刑的重要砝码。所以，定罪量刑过程主要涉及以下四元主体，即作为案件审理者的法官、作为案件当事人的犯罪行为人、被害人，作为案外第三方的社会公众。

其次，在定罪量刑过程中，各方主体都有某种形式的接触。当然，如前文所言，这种接触并不限于客观的面对面的接触，也包括书面上的、情感上的沟通、互动。例如，法官通过对案件材料的审查来形成与犯罪人的沟通，以此完成对犯罪事实的确认。同时，在有被害人的案件中，如果被害人宽恕犯罪行为人，则会通过刑事和解协议来完成与法官的书面沟通。而且，在法庭审理过程中，法官、犯罪行为人与被害人通常也会进行面对面的接触，从而形成三方互动。其实，在定罪量刑过程中，法官与社会公众也存在一定形式的互动。虽然在多数案件中，判决结果并不直接关涉社会公众，但每个犯罪都是对所有公民基本人权的侵犯。所以，在这个意义上，法官除了要秉承法律人的职业思维外还要视自己为公众的一员，以共有的良知来衡量行为是否应受刑罚处罚。在此过程中，其实就存在考夫曼所言的“日常语言与法律语言”的沟通，公众与法官的互动以及法官主我与客我的互动。当然，这种互动不一定是面对面的或书面的，而可能是心灵上的情感互通。

最后，在定罪量刑中，互动的各方可以意识到互动的载体——“符号”代表的意义。在定罪量刑过程中，各方互动的核心是刑事法律规范、原则等，即各方的互动不能超越刑法的规范限制，而依照刑法规范所进行的审理行为以及最终做出的刑事判决就是互动的载体——“符号”。因为无论是庭审中的审理行为还是最终的定罪量刑判决都是在吸收了各方的客观行为与主观意愿的基础上做出的。而且，法官通过这种“符号”也向行为人、被害人以及社会公众传达一种有罪必究的法治理念。

2.从定罪量刑的机制分别考察

关于定罪的机制，我们认为，定罪不仅仅是国家对犯罪人进行单向性和封闭性的处理，也不仅仅是法官简单地裁剪事实以适合规范的过程，而是需要包括司法人员与被告人以及公众之间的协调和沟通的动态的、互动的过程。定罪机制中规范与事实的契合绝对不是停留在法律意义上对案件事实进行审判这样一个专业层面上，定罪的过程里不能缺乏法官的自主思考以及对行为人、公众意识的考虑，合理的沟通是定罪合理性的重要保障。正如陈兴良教授所言，“我们应当努力建构一种定罪机制；在这一机制中，归责是一个沟通的过程。这里的沟通意味着商谈与交流，既是日常语言与法律语言的沟通，也是司法者与被告人的沟通”。[10]

关于量刑的机制，如同定罪的机制一样，量刑也是一个动态的沟通过程。法官在量刑过程中要根据反映社会危害性与人身危险性的各种情节来寻找与之匹配的刑罚量，但对于各种情节尤其是酌定情节的提取、适用并非一个简单的对号入座的过程，而是需要参照被害人、公众等多种主体的主观诉求，只有如此才能确保量刑结果的合理性与可接受性。而这个过程其实就是法官与被害人、公众的一个沟通过程。正如有学者所言，“量刑结果是经由多方参与沟通商讨而得出的结论，在此过程中法官需充分听取多方的意见并予以平衡和协调，唯此得出的裁决方更具有公信力和说服力，易为人们所认可与接纳”。[11]

由上可见，无论是定罪过程还是量刑过程都不是法官一人的独角戏，是“饱含”了多方参与的沟通与交流的过程。而沟通则是社会互动的根基，所有的互动都是在多方沟通的基础上发展、深入。“社会互动是建立在沟通的基础上……个人籍沟通之媒介而与他人互动。此种活动之结果，即社会互动之广大包含的过程。”[12]因此，从定罪量刑的机制着眼，定罪量刑过程是与社会互动理论相契合的。

二、结构与关系的厘清：定罪量刑是一个四元互动的过程

根据上文论述，定罪量刑是一个四元主体间互动的动态过程，那么，在具体的互动过程中，相互主体间的互动结构以及关系表现为何则是需要进一步厘清的问题。

（一）结构

在定罪量刑的互动模式中，法官、犯罪行为人、被害人以及公众四元主体间的相互结构形式，以及主体（人）与客体（刑事法律规范）间的结构形式，可大致用如下四面体图示来表示：

（图略）

图1四元主体间的相互结构形式

（图略）

图2主体与客体间的结构形式

在图1、图2中，以下三个方面需要解释：

1.法官、犯罪行为人、被害人、社会公众分居四面体的四个端点。其中，由于法官一方面代表国家行使审判职权，另一方面又在互动中处于主导地位，因此，其位居四面体的顶端。由于犯罪行为人、被害人、公众在定罪量刑中处于客体或相对次要的位置，因而分居底面的四个端点。相对来说，定罪量刑的过程主要是对犯罪行为人的犯罪行为的审判过程，即主要是法官与犯罪行为人之间的互动过程，因此，在四面体中，法官与犯罪行为人之间的互动属于四元互动的主要环节。

2.底面三角形中的公众与被害人其实是分解了的公诉方。由于犯罪行为是对被害人以及整个社会全体人民基本人权的侵犯，所以在刑事审判中，公诉方代表着被害人以及社会整体公众，并以国家名义提起公诉，由此形成刑事诉讼的三角构造。换言之，在没有被害人的犯罪中，上述四面体也可变换为以行为人——公诉方（即将被害人与社会公众能够合二为一）为底边的平面三角结构（见图2）。但是，为了厘清被害人及公众各自在定罪量刑互动模式中的作用，进而明晰各方主体的情感因素与定罪量刑的微妙关系，本文将公诉方分解为被害人及公众，以立体的四面体图示描述定罪量刑的互动结构。

3.四面体的重心线代表刑事法律规范、刑事法律原则。申言之，四元互动要围绕着刑事法律规范、原则，不得违反刑法的具体规定，不得突破罪刑法定原则、罪刑相适应原则的底线。

（二）关系

根据社会互动理论，社会互动的类型主要包括以下几种：合作、竞争、冲突、强制、顺从。[13]相应地，定罪量刑过程中的四元互动结构可以分解为六组关系（见图1、图2），分别为四面体的六条边，即法官—行为人、法官—被害人、法官—公众、行为人—被害人、被害人—公众、行为人—公众六组关系。那么，这六组关系的表现形式具体为何？何者为定罪量刑的主要关系？这需要进一步探讨。

1.法官一行为人之间的互动形式表现为强制。在现实的定罪量刑环节中，法官依靠国家强制力量，依据具有强制执行力的刑事法律规范对犯罪行为人进行刑事审判。尤其在现行职权主义[14]的诉讼模式下，我们践行的是一种国家权力主导、法官职权主导的诉讼构造。显而易见，在此构造之下，法官身披国家权力的外衣，对整个诉讼进程包括诉讼相对方—犯罪行为人存在事实的主导与控制。因此，国家与犯罪的对抗关系细化为法官与犯罪行为人的强制关系。

2.法官—被害人、法官—公众、被害人—公众之间的互动形式表现为合作。为了追究犯罪行为人的刑事责任，并对其做出公平合理的刑事判决，法官在具体的定罪量刑过程中，要与被害人、公众进行一定的沟通协作。法官与被害人的合作可以表现为在法官主导下的刑事和解；法官与公众之间的合作关系可表现为法官对公众情感或民意的取舍。[15]这种沟通、合作并不一定是面对面的物理接触，也可包括情感上、心理上的认同，如法官通过其与公众内在道德情感的沟通所作出的“心理合作”，表现为法官通过吸纳公众情感的理性成分并将其内化为自己进行刑法解释、判断的依据。因此，强调“刑法解释的结果应当符合公众的基本情感”[16]的人本主义刑法解释即是基于此种合作关系所做出的当然选择。由此可见，这种合作关系深刻影响着定罪量刑的方法与逻辑过程。被害人与公众之间的合作关系表现为二者作为广义的受害方，为了促成公正合理的刑事判决双方联合起来共同支持公诉。申言之，为了得到合法、合理的刑事判决，被害人主动地或被动地将自己的受害经历通过一定形式传递给社会公众，而社会公众则在其伦理道德的支配下与被害人形成一定的情感共鸣，从而共同对法官的定罪量刑产生影响。

另外，需要说明的是，根据图2，在没有被害人的犯罪中，鉴于被害人事实上也属于广义的社会公众，相应地，定罪量刑过程其实只存在三方主体，故法官与被害人的合作关系被吸收为法官与公众之间的合作关系，四元的立体互动变为三元的平面互动。

3.行为人—被害人、行为人—公众之间的互动形式表现为冲突。在有被害人的犯罪中，行为人的犯罪行为首先直接侵犯了被害人的人身权或财产权等法益，其次间接侵犯了所有社会公众的基本人权；即使在没有被害人的犯罪中，犯罪行为人的犯罪行为虽然不会对某一具体个人的基本人权造成侵害，但这并不阻碍它对其背后的、抽象层面的全体公民基本人权的侵犯。因为，从根源上讲，犯罪的本质是侵犯全体公民的基本人权，而刑罚的目的则是保障全体公民的基本人权，而这也可以从我国刑法的规定中得以管窥，“刑法分则规定的犯罪侵犯的社会关系可以分为两类：（1）人身权、财产权、政治权利等公民的基本人权；（2）国家安全、社会秩序等保证公民行使人权所必需的条件（国家法律制度及其维护的社会价值）。根据《世界人权宣言》第28条，合理的社会秩序也是公民人权的基本内容之一。因此，就实质而言，侵害国家法律制度的行为也是侵害全体公民人权的行为”。[17]因此，正是基于这种侵犯与被侵犯的关系，行为人与被害人、行为人与公众之间的互动形式皆表现为冲突。

由上，四元互动可形成三种基本关系，即冲突、合作、强制。这三组关系基本上涵盖了定罪量刑过程中各主体之间的互动形式。通过对上述关系的明晰可以把握整个动态的刑事司法过程的脉络：因行为人与被害人、公众的冲突而导致法官对前者的强制，在此过程中，为了得到合法、合情、合理的刑事判决，法官又须与后者进行合作式互动。所以，在定罪量刑的四元互动诸形式中，冲突为基本前提，强制为主要手段，合作为必要补充。

三、四元互动的核心：主体间的情感表白

作为互动的基本形式，无论是冲突还是强制亦或是合作，绝不仅仅是行为层面的接触，更应当是社会心理层面的情感互动，这也可以从社会互动理论模型中找到答案。作为社会学中重要的理论，社会互动理论包括众多子理论，社会互动中的情感理论便是其中之一，且激起了情感社会学家的极大兴趣。而社会互动中的情感理论又有多种理论模型，如以霍赫希尔德为代表的情感剧场理论，以肖特为代表的情感的符号互动理论，以科林斯为代表的互动仪式理论，以及近几年迈克尔?哈蒙德提出的情感互动进化理论，[18]在此，笔者无意将诸多理论模型的基本主张一一列举，这既无意义也无必要。但是，综观各种理论模型，有一点是共通的，即正如美国社会学家特纳在总结各种理论主张之后所言，“互动主义的妙处就在于抓住了情感对互动过程的影响。”[19]所以，可以肯定：互动中存在情感的渗透，情感也影响着互动的发生。

首先，互动是各主体间的互动，是“主体间性”的表现。“主体间性”由现象学大师胡塞尔提出，经由海德格尔发展完善，它的提出使20世纪哲学研究发生重大转向。即将关注的对象由主体与认知上的“主体—客体”关系转向“主体—主体”的关系。在此基础上社会学家哈贝马斯提出了交往行动理论，将主体间的交往互动行为视为消解现代社会工具理性异化、畸变的一剂良方。所以，一言以蔽之，互动乃主体间的互动。

其次，互动主体有着“情感”面孔。在西方哲学史上，理性主义构成了其基本传统。虽然整个哲学史上关于理性的内涵界定不一，但是其所折射出的基本取向是对理性的崇尚与追求。与此相反，由于情感具有不确定性与不稳定性的一面，其自始就被主流学者视为黑暗角落的“愚昧”，始终处于被边缘化的境地。正是在此基础上，理性人假设才成为西方经济学上的一个基本假定，即认为一切人都是按照利益最大化的方式来行为。在本文语境下，笔者承认人具有理性[20]的一面，但是这并不能构成人的全部存在，情感也是人之为人所具备的、与生倶来的“伟大品质”。正是人的喜怒哀乐才构成了丰富多彩的世间万物，才激发了人们各种创造性的行为。正如马克思所言，“在社会历史领域内进行活动的，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人”。[21]所以，我们认为，互动论中的主体具有多种面孔，而情感是其中不可忽略的一面。

最后，定罪量刑中的四元互动为各主体情感的“表白”提供了契机。前文已经论证，定罪量刑过程中存在四元主体之间的互动，互动主体又有着情感的面孔，那么定罪量刑过程中必然有情感的“表白”，或说情感因素必然渗入定罪量刑的过程之中。无论是冲突关系还是强制关系，还是合作关系，事实上都表现了各方主体情感上的交流与互动，而且情感的交流也影响着互动的形式与结果。行为人与被害人、公众之间的冲突关系是以前者对后者法益的敌视、漠视、轻视、忽视的情感态度为起点的；法官与行为人之间的强制关系则是以前者对后者的敌视情感为基础的，并多用国家权力将这种敌视情感转化为社会现实；而法官与被害人、公众，被害人与公众之间的合作关系也是在同情或愤恨的基础上形成的。反过来讲，各方主体情感上的交流有可能加固相互之间的互动形式。所以，在定罪量刑的四元互动关系中，互动的核心是情感的“表白”、“交流”，各主体间通过情感的互动对具体的定罪量刑过程与结果产生微妙的影响。

四、四元主体互动下的情感与定罪过程

关于定罪量刑中四元互动的基本关系，上文提到是以行为人—被害人、行为人—公众之间的冲突为基本前提，以法官—行为人之间的强制为主要手段，以法官—被害人、法官—公众、被害人—公众之间的合作为必要补充。这其实已经包含了定罪过程中的各种关系范畴。

（一）冲突关系在定罪中的解构

在定罪过程中，行为人与被害人、公众之间的冲突关系表现为行为人实施了危害社会的犯罪行为，即符合构成要件的各种事实。该组关系是定罪的基本关系，也是定罪的基本前提。而在这个基本前提中，隐含着关于情感因素的三个命题：（1）行为人的情感因素决定着主观罪过的形式。鉴于理性人假设的备受质疑以及刑法学与心理学发展的脱节，关于人心理活动的“知意二分说”应当被新近的“知情意三分说”取代。与此相对，刑法罪过理论也应当顺势而变，将情感因素纳入其内部结构。正如有学者坦言，“我国现行的刑法罪过理论中是缺失情感因素的”。[22]那么，在罪过的三要素——认识、情感、意志之间，我们认为情感因素居于主导地位，因为其既是理性行动的基础，也是罪过的本质体现，同时还决定着主观恶性的有无、大小。申言之，无论故意还是过失，都可以在具体的罪过形式中找寻出情感身影。[23]（2）行为人的情感决定着行为人主体的刑事责任能力的具备与否。如上所述，既然情感因素决定、影响着认识因素与意志因素，那么其必定会对以认识能力与控制能力为主要内容的刑事责任能力产生影响，如在激情犯罪中，行为人认识能力与控制能力的降低均与行为人内心情感状态有直接关系。（3）行为人的情感决定着客观行为的具体实施。任何犯罪行为的实施都是在行为人主观罪过的支配下进行的，而鉴于“情感因素在罪过中居重要位置”，[24]故行为人的情感因素影响着并决定着客观行为的实施。这也得到了现代心理学的证实，“情感可以放大内趋力信号或直接引发行为”。[25]由此可见，行为人实施的犯罪行为是四元互动基础关系的基底事实，且行为人的情感因素决定着冲突关系的发生，因此其在定罪过程中也具有基础、核心地位。[26]

（二）强制关系在定罪中的解构

法官与行为人之间的强制关系隐含了定罪的基本脉络，即在行为人实施了犯罪行为的前提下，通过法官与行为人之间的互动关系，实现对基本犯罪事实的认定（客观实害、主观罪过、刑事责任能力等），并与刑法规范进行对照，通过刑法解释的方式往返于规范与事实之间，形成准确的定罪结论。在此过程中，无论是常态的以罪定型思维还是非常态的以刑定罪思维，[27]亦或者刑法的解释方法，都涉及基本的价值判断。[28]进言之，“价值判断方法一方面，承认罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义，肯定刑法的人权保障功能；另一方面，能够通过价值判断，为违法性、有责性的认定提供实质根据，从而减少处罚上的漏洞。促进刑法和刑事政策的功能性统合，为刑法参与社会治理提供理论支撑”。[29]因此，脱离了价值判断，就不可能对行为人做出准确的定罪结论。那么，进一步追问：价值判断与情感又有何内在关联？首先，从价值判断的运作机理上讲，价值判断反映了主客体间的共容性，也就是说价值判断的主体与客体并非是相互独立且对立的，而是相互反映与关照的，在此过程中，情感发挥了桥梁作用。“也就是说，评价者的情感、愿望不能独立存在，它必须有评价对象，不然价值判断就落空了。同样，评价对象必须被评价者的情感、愿望所涵摄，否则，评价对象就成了纯粹的客观物，这是一个主体为对象‘立法’的过程，离开‘人的需求和喜好’，价值判断也就不存在了。所以，价值判断具有主客共融的创造。”[30]其次，从价值判断的属性上讲，其并非如西方极端情感主义伦理学所认为的那样是一种纯主观的情感判断，也不是一种纯客观的、中性无色的判断，而是一种主客观相容的判断。如上文所述，价值评价是反映评价主体的情感、意愿、喜好等因素的判断，因此，是一种主观评价。但是，价值评价绝不限于此，不可能完全诉诸个人情感，它还是一种客观判断，它还以客观的社会伦理道德、正义观念以及社会通行的文化为判断标准。在此意义上，价值判断即道德的判断、正义的判断。此时，价值判断的依据——道德、正义属于本文语境下高级情感或理性情感的涵摄范围，因此，客观意义上的价值判断也离不开情感因素。简言之，价值判断与判断主体——法官的情感有着千丝万缕的联系。由此可见，在本文语境中，法官情感在定罪过程中居于主导性地位。

（三）合作关系在定罪中的解构

从广义上讲，被害人也属于公众的一员，所以法官与被害人、公众，被害人与公众之间的关系可以简化为法官与公众之间的关系，即合作关系。因为这种合作关系在定罪过程中只处于补充地位，所以这种互动形式中的公众情感因素只能对法官的定罪产生辅助作用与侧面的参照作用，表现为所谓“反馈式影响”，即作为定罪主体的法官根据公众情感反馈出来的意见来修正自己最初根据规范做出的判断。通常来说，对于介于罪与非罪之间的极具争议的刑事案件，公众都会有一个情感上的判断，表现为民意。法官在作出定罪判决前需要对主流民意进行考察，对其中的合理部分进行甄别、吸收，以此来检验自己之前根据刑事规范进行逻辑推论而得出的结论。[31]因为反映公众基本情感态度的主流民意通常情况下是社会公理的体现，其内含了公正的价值理念。无论是职业法官，还是社会公众，对于公正的追求是共通的。只是在立法存有缺陷的情况下，机械地适用法律便可能导致不公正的定罪结论。此时就需要法官对法律进行合理的解释。因此，以公众的理性情感表达作为修正法官定罪结论的参照，可以视为价值理性对工具理性的修正。关于反馈式影响在定罪中的具体体现，包括两个层面，思维上表现为以刑定罪思维，方法上表现为人本主义刑法解释。[32]

因此，透过上述主体间的各种互动关系，我们可以清晰地把握各主体的情感在定罪过程中的具体作用，即以行为人情感为基础，以法官情感为主导，以公众情感、被害人情感为参照、印证。那么，以情感为线索、以互动为方法进行解构的定罪过程可以用图3进行表示。

（图略）

图3以情感为线索、以互动为方法进行解构的定罪过程

简言之，整个定罪过程是在行为人与被害人、公众冲突关系的基础上，以法官与行为人的强制关系为基本主线，并以法官与公众、被害人之前的互动合作关系为参考的动态关系范畴。在这一系列的互动关系中又蕴涵着各类主体情感的介入。申言之，在法官与犯罪行为人的强制关系中，整个定罪过程其实是在两个维度进行，即思维与方法。在思维上，又可分为一般的、常态的、显性的以罪定刑思维与特殊的、非常态的、隐性的以刑定罪思维；在方法上即表现为运用刑法解释的方法对定罪事实（构成要件各个要素）进行解释。事实上，无论是以罪定刑思维、以刑定罪思维还是刑法的具体解释方法都无法拒斥基本的价值判断，而价值判断则留下了法官情感的“身影”。但是，在整个定罪过程中，法官情感并非唯一参照。作为定罪事实要素的客观实害、刑事责任能力以及罪过形式本质都反映了行为的社会危害性与行为人的人身危险性，这些指标均可通过公众的情感状态得以展示。换言之，公众的情感状态可以间接反映定罪的主要依据（表现为印证、反映）。通过法官与公众的互动关系，借助于法官、公众情感的对接来调试冲突与强制关系下产生的定罪结论。此即为四元互动下的情感因素在定罪过程中的运作。

需要说明的是，由于定罪的依据是犯罪行为人的犯罪事实，所以被害人的情感态度并不能对定罪过程产生直接影响。但是，在前定罪阶段，即案件尚未进入到庭审阶段之前，被害人的情感因素可能对行为人是否将被定罪起到直接作用，典型的表现即为刑事和解。

五、四元主体互动下的情感与量刑过程

与定罪相同，量刑过程中也充斥着四元主体的互动关系，相应地，四元主体的情感因素对量刑也具有不可忽视的影响。那么，正如前文所论述，在四元主体情感都对量刑产生微妙影响的情况下，如何合理界分各种情感的作用，区分其中的主次，从而得出合法合理的量刑结论？

（一）冲突关系在量刑中的解构

行为人与被害人、公众之间的冲突关系为量刑的前提与基础。首先，行为人与被害人、公众之间的冲突关系表现为行为人在敌视、漠视、轻视、忽视的情感支配下实施了侵犯被害人、公众的符合某种犯罪构成的犯罪行为。而在量刑阶段，犯罪事实就化身为各种情节，从而成为量刑中的关键点。因为行为人的情感因素在定罪过程中始终居于重要地位，所以其在定罪的必然结果量刑中不可或缺。这种作用的表现形式即为行为人情感可以直观反映行为的社会危害性以及行为人的人身危险性，从而成为一种量刑情节。申言之，行为人的情感因素对量刑的影响必须通过情节这一规范形式，其影响路径可以简单表示为：

行为人情感—情节—量刑。[33]其次，行为人与被害人、公众之间的冲突关系还表现为后者对前者犯罪行为的反应与态度。犯罪行为发生以后，作为受害一方的被害人、公众，其情感态度间接印证着犯罪行为的社会危害性与人身危险性。如果被害方仍充满愤恨、民众义愤填膺，这些情感态度并非是无关的情绪性表达，而可以侧面说明行为的社会危害性、行为人人身危险性较大；而如果行为人通过自己的悔罪行为取得了被害人谅解，或者被害人的犯罪行为会引起公众的同情时，至少可以侧面印证行为人的人身危险性不可与前种情况同日而语。这都可以成为影响量刑的依据之一。所以，在量刑过程中，通过行为人与被害人、公众之间的冲突互动关系，我们可以透视出行为人的情感因素在量刑中居于基础、核心地位，[34]而被害人情感、公众情感则有其相对次要的作用。但是，为了得出公正合理的量刑结论，司法者绝不能对后者视而不见或故意回避。

（二）强制关系在量刑中的解构

在量刑过程中，法官与行为人之间的关系与定罪阶段一样，仍然是一种强制关系。但是，与定罪阶段不同的是，此过程中的双方互动已不再是为了对行为作出定性，而是在此基础之上依照各种犯罪事实、情节来探寻与刑法规范相对应的刑罚量。所以，对情节的认定就成为了量刑过程中首要且最重要的任务。而对于现实存在的各种事实能否成为量刑情节，也涉及法官的价值判断，需要法官的情感融入。事实上，无论是传统的估堆量刑还是目前司法机构正在试图推行的规范化量刑，都不可能摒除法官的自由裁量权。所谓自由裁量权是指，“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”[35]由此可见，自由裁量权的根据是社会伦理与法的基本价值，而这两者与情感都有着天然的亲和力。一方面，从本体上讲，作为客体满足主体需要与否的态度体验，情感与价值具有内在的一致性。而且作为情感范畴[36]的道德感、理智感、美感也暗含着社会伦理的基本要求。所以，本质上讲，情感属于伦理的上位概念。另一方面，从主体上讲，情感主体——法官除了坚守法律人身份之外，仍具有社会属性，“法官社会人的身份注定其具有社会伦理塑造的普通人情感的一面，当法官行使自由裁量权时，这种影响就会潜移默化地发挥作用”。[37]因此，法官的自由裁量行为不可避免地带有其情感色彩。综上，科学合理的量刑绝非工具理性的极致运用，量刑细则的无限制推行只可能使其异化为机械式地“电脑量刑”。我们认为，在承认自由裁量权存在合理性的前提下，只有量刑技术与量刑情感的统一才能得出科学合理的量刑结果。[38]所以，在量刑过程中，通过法官与行为人之间的强制互动关系，我们可以看出法官的情感在整个过程中居于主导性地位。

（三）合作关系在量刑中的解构

法官与被害人、公众之间的合作关系在量刑阶段主要表现为法官对被害人、公众情感的甄别与提取。量刑过程主要是法官依照能够体现行为社会危害性和行为人人身危险性的各种犯罪事实、情节决定具体的刑罚量。如上所述，被害人、公众的情感作为一种主观的社会现实，也可能侧面印证行为的社会危害性和行为人的人身危险性，因此，也就可能成为影响量刑的量刑情节。至于在量刑过程中，其是否被作为量刑情节还取决于法官的甄别与提取。正如上文所述，法官对各种情节的甄别、认定与提取并不是一个机械的工具理性行为，而是充斥了价值色彩的价值判断过程，在这其中，法官的情感因素不可或缺。所以，通过法官与被害人、公众之间的互动合作关系，可以发现，一方面，被害人情感、公众情感可以作为量刑情节印证行为的社会危害性与行为人的人身危险性，从而帮助法官得出准确量刑结论；另一方面，法官情感又影响着对被害人情感、公众情感等量刑情节的瓶别与提取。

由此，通过各主体的互动关系我们也可以明晰，四元主体的情感因素在量刑过程中都发挥着各自的功用，正如在定罪中的作用一样也有着主次之分，即以行为人情感为基础，以法官情感为主导，以公众情感、被害人情感为参照、印证。用情感因素诠释整个量刑过程可以图4予以表示：

（图略）

图4用情感因素诠释量刑过程

简言之，与定罪一样，整个量刑过程也是在行为人与被害人、公众冲突关系的基础上，以法官与行为人的强制关系为基本主线，并以法官与公众、被害人之前的互动合作关系为参考的动态关系范畴。当然，我们考察的仍旧是各类互动关系中，情感的介入情况。申言之，目前的量刑方式主要有两种，即估堆式量刑和规范化量刑。然而，无论是哪种方式都暗含着两个客观规律：（1）量刑的基础依据是各种量刑事实、情节。（2）量刑过程中都无法剔除法官情感的介入。申言之，在行为人与被害人、公众的冲突关系中，其犯罪行为构成了基本的犯罪事实（量刑事实），除此之外，行为人部分的个人情感通过情节的“外化”成为量刑事实。在法官与行为人的强制关系中，法官通过自由裁量权的行使给予情感“展示”的机会，即对规范的犯罪事实（量刑事实）、情节进行提取，而其提取的主要依据则为行为所体现出的社会危害性以及行为人的人身危险性。但是，法官在对具体犯罪事实、情节进行提取时需要考虑被害人、社会公众的情感因素（合作关系），因为后者可以间接地反映行为的社会危害性与行为人的人身危险性，从而能够间接印证法官是否可以将某种犯罪事实作为规范的量刑情节进行提取。换言之，公众、被害人的情感状态可以间接反映量刑的主要依据（表现为印证）。故以冲突关系下犯罪事实为基础，通过法官与公众、被害人的互动合作关系，以后者情感来印证法官对于量刑情节提取的合理与否，从而产生量刑结论。此即为四元互动下的情感因素在量刑过程中的运作。

六、结论

将社会互动理论引入定罪量刑过程，是从一个新的视角审视定罪量刑，即将其视为一个互动的、需要沟通的动态的过程，通过四元主体间的互动关系，梳理定罪量刑过程的基本脉络。社会互动视野下的定罪量刑，不仅是一个互动的过程，最重要的是它揭示了互动的内核——情感在其中的微妙作用。无论是法官情感、行为人情感，还是被害人情感、公众情感，在四元互动中都不可避免地发生冲突、博弈、交融。但是，尽管如此，各主体之间的情感因素在定罪量刑过程中仍有着轻重主次之分。在四元的互动诸种形式中，以行为人与被害人、公众之间的冲突为基本前提，以法官与行为人之间的强制为主要手段，以法官与被害人、公众，被害人与公众之间的合作为必要补充。由此可见，在定罪量刑的互动过程中，可将各主体的情感因素的作用力划分为：以行为人情感为基础，以法官情感为主导，以公众情感、被害人情感为参照、印证。

需要再次重申的是，尽管情感因素在定罪量刑过程中能发挥自己特定的作用，进而对该过程产生影响，但是无论是定罪还是量刑都是司法活动，它们的依据应当是刑事法律规范，罪刑法定原则始终是我们需要坚守的底线。换言之，刑事法律规范所勾画的刑事法治框架仍是不能突破的红线，所有有关定罪量刑的行为、因素都必须在此框架下进行，情感因素自不例外。

（责任编辑：吴尚赟）

【注释】 *本文系国家社科基金项目“信息化时代庭审方式变迁的实证研究”（12CFX051）、“定罪量刑中非规范因素之考量研究：以情感因素为视角”[CLS（2015）D056]的研究成果。

**西南政法大学刑事侦查学院讲师，法学博士。

[1]汪明亮：《论定罪量刑的社会学模式》，载《现代法学》2009年第5期。

[2]同上注。

[3]这些案外因素包括当事人双方、主审法官以及作为支持者或者反对者的社会公众，以及面子观、人情等。

[4]参见奚从清：《角色论——个人与社会的互动》，浙江大学出版社2010年版，第40页。

[5]参见郑杭生：《社会学概论新修》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第125~130页。

[6]同上注，第124页。

[7]参见赵万里、李路彬：《情境知识与社会互动——符号互动论的知识社会学思想评析》，载《科学技术哲学研究》2009年第5期。

[8]其实，当一个人作为“客我”时，他将按照他人对他的态度来改变自己，或对自己作出反应。他的自我评价是他所设想的他人对他的评价的结果。“客我”是按照有意义的他人和整个共同体的观点来设想和认识自我，它反映了法律、道德及共同体的组织规范和期望。

[9]事实上，还有公诉方，但由于公诉方在讼诉中实际上是被害人以及公众的代表，所以在本文的体系中，其主体地位被分解在被害人以及公众之中。因此，本文并没有将公诉方作为互动的一方。

[10]陈兴良：《法律在别处》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第7卷），法律出版社2005年版，第8页。

[11]陈荣飞：《论刑事被害人参与量刑》，载《西南石油大学学报》（社会科学版）2011年第1期。

[12]奚从清：《角色论——个人与社会的互动》，浙江大学出版社2010年版，第40页。

[13]合作，是指各方为达到某种目标而彼此相互配合的一种联合行动。竞争，是指各方对于一个共同目标的争夺。冲突，是指各方为了某种目标或价值观念而相互斗争的方式与过程。强制，是指互动的一方被强迫按照另一方的要求行事。顺从，是指一方自愿地或主动地调整自己的行为，按照另一方的要求行事。参见郑杭生：《社会学概论新修》，中国人民大学出版社2003年版，第136～139页。

[14]所谓职权主义，指的是诉讼以社会利益优先为导向、国家权力为主导、实质真实为目标，审前程序凸显侦检机关的优势侦查权，审判程序凸显法官主导控制权的正当程序模型。参见施鹏鹏：《为职权主义辩护》，载《中国法学》2014年第2期。

[15]我们认为，法官为了得到公平正义、合情合理合法的定罪量刑结论，必须对反映公众情感的民意进行考量，即必须与公众进行一定的沟通、合作。在具体做法上可以从方法上与制度上两个维度考察：方法上包括以刑定罪思维的运用与人本主义刑法解释的提倡，制度上则需要陪审制度的借鉴。具体论述参见李涛：《定罪过程导入公共情感机制研究》，载《吉首大学学报》（社会科学版）2015年第3期。

[16]袁林：《刑法解释观应从规则主义适度转向人本主义》，载《法商研究》2008年第6期。

[17]陈忠林：《刑法概念的重新界定及展开》，载《现代法学》2014年第4期。

[18]参见[美]乔纳森?特纳：《社会学理论的结构》（下册），丘泽奇等译，华夏出版社2001年版，第97～123页。

[19]同上注，第97页。

[20]此处的理性指的主要是形式理性。

[21]《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第243页。

[22]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第212页。

[23]参见李涛：《论罪过内容中的情感因素》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。

[24]同上注。

[25]陈平：《情感：新世纪价值主体性的核心》，载《南京化工大学学报》（哲学社科版）2000年第3期。

[26]需要说明的是，此处的核心地位仅指与其他主体的情感因素相对而言，定罪的依据还是客观行为。

[27]以刑定罪发轫于“转型期中国”这样一个特定的刑事司法场域中的一种隐性的刑事司法裁判知识，其作为一种逆向的定罪思维，是法官在多种内外交织的司法压力阴霾下所进行的一种“法律的非正式运作”，是一种主动与被动相结合、体制与机制相策应、规范与情理相交织的实践理性的产物。参见周建达：《以刑定罪的知识生产——过程叙事、权力逻辑与制约瓶颈》，载《法制与社会发展》2015年第1期。

[28]所谓价值判断是指，判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上，满足价值主体需要的一种判断。参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第616页。

[29]周光权：《价值判断与中国刑法知识转型》，载《中国社会科学》2013年第4期。

[30]任强：《判决如何做出——以判断类型为视角》，载《中国社会科学》2007年第3期。

[31]这里与审判独立原则并不冲突，法官对于公众情感中合理的、相对理性的部分可以吸收采纳，以此作为验证其定罪结论的参照系。对于其中不合理的、非理性的情绪表达应当不予采纳。

[32]人本主义刑法解释观注重人的因素，强调主体之间的和谐共生，推崇刑法解释结论是主体间的共识，契合了刑法解释需要在规则的基础上，结合法官个案解释结论与公众情感以求二者和谐一致的理念。参见李涛：《刑法解释体制探微》，载《海南大学学报》（社会科学版）2014年第2期。

[33]所谓情节是指影响定罪量刑的一切事实，所以，凡是能够反映行为的社会危害性与行为人的主观恶性的各种事实都可以成为量刑情节。然而，行为人的情感因素却可以反映上述两点，最为典型的便是激情犯罪。情节与情感具有内在的一致性。情感是情节的内在灵魂，而情节是情感的外在规范表现。某种程度上，二者是内在实质与外在表现的关系。申言之，行为人的情感因素其实就是量刑的情节之一。参见李涛：《论行为人的情感因素对量刑的影响》，载《甘肃政法学院学报》2015年第2期。

[34]当然，这里的“核心”“基础”地位仅仅是与其他主体的情感因素相比较而言。

[35][英]戴维? M.沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第261页。

[36]现代心理学、情感社会学都认为，情感包括两个层面：基本情感与高级情感（复合情感）。喜怒哀惧等属于基本情感，而理智感、道德感、美感则属于高级情感（复合情感）。参见冯鸿滔：《普通心理学》，中国人民公安大学出版社2006年版，第233页。

[37]潘庸鲁：《法官对社会伦理影响自由裁量权的情结与纠结》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2012年第1期。

[38]参见李兰英：《量刑的技术与情感——以许霆案为例》，载《政法论坛》2009年第3期。

【期刊名称】《人大法律评论》【期刊年份】 2016年 【期号】 1