【中文关键词】 庭审在场；义务；权利；例外

【摘要】 刑事诉讼中庭审在场是我国被告人一项法定义务，立法规定极为严格。但这一义务并非不证自明，在理论上，被告人庭审在场义务有利于发现案件真相，但这一功能正在被逐渐削弱；在立法上，域外各国承认被告人庭审在场义务的同时又普遍设置了大量例外条款。我国应当修正当前保守的在场义务立法，保留被告人庭审在场义务之余，选择以快速审判程序作为例外规定的立法突破点，同时赋予法官一定的裁量权，合理增设普通程序庭审在场义务的例外情形。

【全文】

一、问题缘起—权利义务双重属性的失衡

如果从诉讼权利和诉讼义务的视角来看，刑事诉讼中被告人庭审在场是一个相对特殊和复杂的话题，援引我国台湾地区学者林钰雄教授的观点就是“庭审到场既是被告人的权利，同时也是被告人的义务”{1}（P.169）。作为诉讼权利，庭审在场权位于被告人基本诉讼权利的前列，是实现陈述权、辩论权、诘问权等诉讼权利的基础。[1]公民权利和政治权利国际公约第14条第3项第4款也规定出庭受审是被告人的基本诉讼权利之一，至少需要得到最低限度的保证{2}。作为诉讼义务，被告人到庭接受庭审兼具打击犯罪和保障人权功能，程序价值同样不可低估，德国学者一般认为，透过赋予在场义务不仅能保障被告的听审请求权，而且能确保被告全面地且不受限制地为自己辩护；此外，惟有借由强制被告在场，才能让承审的事实审法官对于被告个人、举止表现及其意见表达、获得直接的印象，有助于发现真实{3}。

在我国，权利与义务两个角度的被告人庭审在场研究正处于完全不同的境遇，前者研究的繁荣和后者研究的冷寂形成了巨大的反差。权利视角的被告人庭审在场问题依托于人权保障的大旗一直备受关注，加强被告人在庭审中参与的深度和广度是学界常议常新的论题之一。[2]当下以审判为中心的诉讼制度改革特别重视法庭审判的重要性，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，由此可以预见，在当前及今后相当长的一段时间，被告人庭审在场权及其衍生性权利将会继续吸引大量的研究资源。

与此相反，义务视角的被告人庭审在场问题却没有得到应有的重视。在我国，庭审时全程在场是被告人的法定义务，立法明确禁止被告人可以缺席公诉、自诉、一审、二审和再审等各种类型的开庭审理程序，基本没有例外条款。[3]在较长的时间内，我国存在着被害人、辩护人、证人、鉴定人甚至公诉人在某些情况下均可以不出席庭审，惟独被告人一定要参与庭审的现象。被告人为何要承担如此繁重的诉讼义务？在以权利为导向的现代刑事诉讼中，任何强加于被告人的诉讼义务都应当被充分论证，但我国显然缺乏对这个问题的深度思考。

在当前，世界范围内的被告人庭审在场问题研究已经进入新的历史阶段，人们对被告人庭审在场义务的认识出现了一些重要转变。譬如德国学界主流观点认为通过强加被告人庭审在场义务而达成发现案件真相的做法其实并不科学。[4]在立法上，德国、法国、美国、英国、日本、俄罗斯和意大利等主流国家虽然仍然坚持被告人庭审在场的义务性规定，但不约而同地设置了大量的例外规定。在这种大背景下，我国绝对的被告人庭审在场义务立法显得有些落后。由于各种原因，十年前我国错失了一次丰富被告人庭审在场理论的绝好机会，十年后，以审判为中心的改革带来了另一次发展机遇。[5]我们认为，当前需要扭转庭审在场属于被告人一项不证自明义务的错误思想，认真廓清庭审在场义务的时代内容，立法上保留被告人庭审在场义务的同时也需要设定一系列必要的例外条款，让义务视阈下的被告人庭审在场问题受到应有的重视。

二、理论反思的紧迫性—传统观点的现代修正

一般而言，坚持被告人庭审在场义务的主要理由是为了发现案件真相。“被告既亦属诉讼之主体，则负有出庭应审之义务。同时，由于亦负有发现真实或者协助发现真实之义务，而负担不得湮灭、伪造、变造证据或教唆伪证、勾串证人之义务；应传唤到庭、到场之义务。”{4}（P.98），此外，积极履行在场义务也被认为可以辅助被告人实现某些必要的诉讼利益，“被告人只有履行出庭参加诉讼的义务，按期到庭以后，才能知道哪些人应当回避，并享受到申请这些人回避的权利”{5}（P.55）。这其中，发现案件真相的功能尤为受到我国学界的重视。[6]以上这些理由只能说明有必要在刑事诉讼中确立被告人庭审在场义务，但是无法证明我国将被告人庭审在场作为没有例外的刚性义务具有足够的合理性，更何况近年来学界对庭审在场义务功能的认识已经发生了明显转变。笔者认为，以下三个理论前提决定了我国需要对目前的被告人在场义务理论和立法进行反思。

（一）不加区分地设定在场义务违背了比例原则

根据公法一般原理，设置义务应当坚持谦抑性和必要性，“诉讼乃一定诉讼主体之间所发展之程序，易言之，此乃法院与两造当事人交互之过程，即法院从事裁判，而当事人则为诉讼之开始而有受审判之权利义务”{6}（P.43）。为了推动诉讼的进程，有必要对当事人设置一定的诉讼义务，不过必须注意避免无谓地增加当事人的讼累。刑事诉讼立法中历来承认比例原则，“立法者固然得以制定授权依据而赋予其他国家机关干预人民基本权利之强制处分权限，但是立法行为须受比例原则约束，不能为所欲为”{1}（P.316）。比例原则的精神已经体现在我国法典中的逮捕社会危险性条件、羁押必要性审查、未成年人诉讼程序等诸多环节中。即便是需要强加给犯罪嫌疑人、被告人一定的诉讼义务，2012年法典的态度也更加慎重，例如第37条对一般案件与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件进行区分对待，通过精细化的立法尽可能不影响犯罪嫌疑人侦查阶段的会见通信权。有鉴于此，在被告人庭审在场问题上，如果仅仅因为被告人庭审在场具备一些诉讼功能就不加甄别地要求所有类型案件中的被告人都必须到庭接受审判，显然过于恣意，立法缺乏精确性。

刑诉法第12条规定了未经人民法院依法判决不能被认定为有罪原则，基于这一法定原则，国家机关加之于被告人的义务也不能过于苛刻，从这一角度而言，强行要求无论是重大案件还是轻微案件的被告人均出庭支持审判也并不天然具有合理性。事实上，正是因为无罪推定原则的客观存在，即便各国需要被告人履行义务，也必然要给予其足够的尊重和方便，譬如，“其虽然可以为一项证据，但其人格自主权却不得被冒犯。也因此，其得对每一项有关起诉事实之答辩，拒绝陈述意见”，再比如，对强制措施，“被告只有忍受该种强制措施的义务，而无义务主动地配合该措施之进行”{7}（P.161）。

（二）庭审在场义务的发现真相功能正在逐渐减弱

“全程在场义务之实质理由在于追求发现真实的利益”，[7]发现真相曾被德国学界公认为是设置被告人在场义务的最主要理由。我国也普遍赞同这一观点。但这个结论目前因为过于理想化而遭遇了较多的现实挑战。实际运作中，刑事庭审如果要更加有效地发现案件真相，不仅需要被告人出席庭审，更需要被告人的积极配合，例如主动接受交叉询问、主动行使辩护权，达成一定程度的控辩审三方共同合作，而这些前提条件经常无法得到满足。

一方面，要求被告人配合庭审与其享有的一些重要诉讼权利直接相悖。因为人权保障的制约，司法机关不得不降低甚至放弃对被告人出庭作用的依赖，这其中最为重要的影响因素就是不自证其罪原则。现代法治国家普遍承认并且赞同被告人供述在法庭中的重要性，不过对供述的运用显然要受到不自证其罪原则的约束。“不自证其罪原则，……几乎可以说是现代法制国家的自明之理，并且犹如其他自明之理一样，属于刑事程序法的基本原则”{8}（P.277）。基于这一原因，美国联邦最高法院认为：“一个自白，如果是自由和自愿做出的，将会是具有最好品格的证据”，[8]“自由和自愿”成为获取被告人自白的核心要义，而被告人庭审到场义务无疑很容易触犯这一条红线，德国学者认为，由于刑事被告不负有陈述义务，如果法院是抱着被告可能做出不利于己的期望而强制被告全程到场，在场义务将成为促使被告自我人罪的工具，故抵制不自证己罪原则。[9]

另一方面，被告人在庭审中可能会隐瞒真相，混淆视线。被告人的虚假供述从来都是促成冤假错案的最主要原因之一。塔夫斯大学Bedau教授等人分析了美国被判处死刑的刑事错案，在他们收集的350个案例中，有49例存在“被胁迫或者其他原因”的错误自白。[10]学者们早已发现虚假供述的巨大破坏作用，美国学者Mark Berger等人甚至认为：“所有自白的真实性都值得怀疑，盖要犯罪之人承认自己的罪行，几乎是不可能的。”{9}（P.342）

更为重要的是，打击刑讯逼供等改革措施无法杜绝被告人虚假供述。如果将错误自白划分为自愿和非自愿两大类，对警察的侦查行为进行严格规制可以大幅度降低非自愿错误自白的发生频率，但是自愿错误自白发生的原因有很多，不仅难以发现，而且难以避免，“仅仅从临床心理学家的视角，可能是病态性的成名需求、无怨言的接受、认可或者是自我惩罚，也可能是为了掩盖其他一个事实，或者仅仅是渴望关注”，[11]早在1982年，我国就有学者总结：“由于被告人在刑事诉讼中处于特殊地位，与案件的结果有着直接利害关系，因此，他们的供述往往出于某种动机，有的供述了犯罪的真实情况；有的为了掩盖罪行，推卸罪责，而避重就轻，或虚构情节，歪曲事实，狡辩抵赖；有的为了包庇同伙，而将别人的罪行承担下来等等” 。值得特别注意的是，“侦讯情境、侦讯技术、侦查偏误及个人脆弱性”等形式上并不违法的内容同样是导致被告人出现自愿性虚假自白的重要原因。{11}侦查管理中的一些细节问题也会刺激出现虚假自白，如案件证据认定困难、羁押时间较长、累犯等情况下，被告人的口供很容易出现反复，“调研中发现，捕后羁押期限超过8个月的15名嫌疑人，审查起诉和一审当庭翻供率达到100％”{12}。

（三）通过庭审在场借以保障诉讼权利存在适用局限

有利于保障被告人诉讼权利也是各国坚持被告人庭审在场义务的主要原因之一，这一因素的重要性似乎还有不断上升的趋势。“（德国）实务界大体上也采取相同立场，只不过在早期仍将澄清事实之利益视为在场义务之独立根据之一，近来则比较强调，在场原则主要牵涉到被告人个人的利益，甚至将在场义务成为保障被告听审权之诉讼照料义务的表现，似乎不再着眼被告在场对于发现真实的助益”{3}。从实施效果上看，强行要求被告人庭审到场确实存在一定的程序价值，“纵使被告保持缄默，强制被告到场在刑事诉讼程序中还有诸多的用意：一来，被告到场通常是审判程序合法进行的前提；二来，法官或检察官借由被告的到场，才能获致对于被告的直接印象，就适用严格证明的审判程序而言，更为重要；三来，被告无论陈述与否都不能解除其对质义务，而到场是对质的前提”{1}（P.171）。再如，在强调情感的亚洲国家，被告人出庭主动悔过还有着修复被破坏的社会关系、安抚被害人及社会公众的作用，“在欧美诸国，与向神的坦白不同，认为自白的相对给付只是重刑和损害赔偿……，相反地，在日本，自白中包含着伦理性和道义性，自白作为痛改前非的见证而包含道义的恢复，无论是本人还是社会都是可以接受的。”{13}（P.323）

当然，通过强加义务来保障权利的做法并非没有争议，最为典型的质疑是似乎并没有那么多的诉讼权利非要被告人在场才能得到保障。即便是罪行严重的重罪审判中，法官也经常遭遇为何不能缺席审判的质疑。在1912年Diaz v．United States案中，美国联邦最高法院拉马尔大法官就回应，“当他逃跑或者拒绝在场，故而放弃了自己的权利，（所以可以直接缺席审判），其实这是一种用词不当。他是使得法院不可能给予他的权利”。[12]这种解释并不具有绝对的说服力，因为在一定程度上曲解了权利本身可放弃的自有属性。当然，如果为了维护被告人足够重要的诉讼利益，增加诉讼义务也是一种可以采用的办法，强制辩护制度的发展就是最好的例证，不过这种做法并非无懈可击，在Faretta v．California案中，美国联邦最高法院承认被告有权利在自愿和理性的状态下拒绝指定律师的辩护，因为法律的生命就源自于对人民的尊重。[13]

三、被告人庭审在场义务立法的比较与启示

各国对被告人庭审在场义务的立法有两个基本特点，一是普遍确立了被告人履行庭审在场义务，二是在被告人权利得到足够保障的情况下设置大量的例外规定。相比之下，我国的立法内容过于单一，立法技术也存在不足，与法治发达国家差距较大。具体分述如下：

（一）域外庭审在场义务立法的概述

刑事诉讼法是宪法的“测震器”，涉及到公民最为重要的诉讼权利和诉讼义务基本都会在宪法中予以明示。客观评价，被告人庭审义务很难说是属于宪法重视的最重要义务范畴。根据联合国专家委员会成员M．Cherif Bassiouni教授的统计，在139个国家和地区中，有114个国家没有规定被告人庭审在场是宪法义务，即便是剩余的25个国家在宪法中要求必须在被告到庭时才能进行审判，但大多在被告人不愿出席等情况下并没有坚持这一义务，而是规定了缺席审判等变通处理方式。[14]譬如，俄罗斯联邦宪法第123条第2款：“不允许法院缺席审理刑事案件，但联邦法律作出规定的除外。”[15]

基于被告人庭审在场的程序功能，各国刑事诉讼法中普遍规定了这一义务，但同时不可避免地设置了很多例外条款。例如，俄罗斯刑事诉讼法第247条直接要求庭审时受审人必须到庭，否则审判就应当推迟。[16]但如果在轻罪或中等严重的犯罪案件中，受审人申请缺席审理他的案件则允许在受审人不出庭时进行法庭审理。具体而言，俄罗斯刑事诉讼法通过第50条、第51条、第108条、第109条、第247条、第249条、第250条和第281条等诸多条文规定了辩护人缺席、被告人缺席、申诉人缺席、被害人缺席、证人缺席等各种主体不到庭时的处理方式。

其他法治发达国家也基本上都采用了“承认义务、设置例外”的立法模式。例如，美国联邦刑事诉讼规则第43条；日本刑事诉讼法第284条、第285条，第286条之2、第390条；德国刑事诉讼法第231条、第231条a、第231条b、第231条e、第232条、第233条、第247条、第329条等，均明确规定很多情形下被告人可以不参与庭审，这并不会导致审判中止。[17]

具体分析，英美法系更加习惯于从诉讼权利的角度来看待被告人参与审判问题，即被告人参与庭审是一种法定的诉讼权利，因此很多时候这一权利是可以放弃的。在早期的Diaz v．United States案中，联邦最高法院认定，“被告没有被控诉为死刑，人身也没有被羁押，如果出现程序开始时被告人已经到庭，但是在审判中自愿放弃权利时，则不会导致已发生的审判程序被废止或者阻碍审判的结束，相反，当他缺席的时候，法院自由地推进诉讼程序就像他在场一样。”[18]大陆法系国家一般较为强调被告人配合以发现案件真相，德国刑事诉讼法第230条明确规定：“（1）被告不到庭者，不得审判。（2）被告如无正当理由不到庭者，得命为拘提或羁押”。虽然看似将被告人出庭设定为一项刚性要求，但该法在第231条第2款紧接着又补充说明，“如被告自行离去，或中止审判后之继续审判不到庭者，法院如认为已对于起诉之事实予以讯问，且认为其继续在庭已无必要时，仍得续行审判，以终结其案件”，这是明显的例外条款，更不用说在后继条文中又大量规定了被告人因无诉讼能力、违反秩序等诸多可以不到庭的情况，将原本严谨的被告人庭审出庭义务肢解的支离破碎，宣告了这一义务在德国其实可以变通。由此可见，两大法系殊途同归，对被告人庭审在场义务的立法思路虽有不同，但是最终立法的内容和效果并无太大差异。

（二）我国庭审在场义务立法的不足

在我国，从1979年刑事诉讼法起，被告人出席庭审就被认为既是诉讼权利又是诉讼义务{5}，但由于重视程度不够、理论研讨不足等原因，相关立法存在明显的缺陷。

首先，立法没有设置例外条款。与西方国家类似，我国将被告人出庭设定为一项诉讼义务。但除了新增的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”之外，立法没有设置任何形式的缺席审判情形，致使被告人出庭成为一项没有例外的法定义务。根据司法解释规定，审判长宣布开庭后第一项工作就是传被告人到庭后，查明被告人的基本情况，被告人出庭是庭审可以顺利进行的必要前提条件。[19]如果被告人因为个人原因不愿意出席庭审，“对经依法传唤拒不到庭的被告人，或者根据案件情况有必要拘传的被告人，可以拘传。”[20]是否出庭甚至可以影响被告人的人身自由，“被取保候审的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当决定逮捕：……（五）经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行的”。[21]这种僵硬的规定增加了被告人的讼累，忽略了诉讼效率，也禁锢了各种快速审判程序的改革空间。

其次，立法技术存在瑕疵。诉讼义务会给当事人带来较大的负担，因此法治国家会将各种义务详细列明，“在其被国家侵害自由时，只得在法律许可之范围内方可为之，而该项许可之范围包括需将侵犯措施之前提条件、内容及界限尽可能地规定清楚，以使国民对国家的措施能有所预见”。{7}（P.14）在立法形式上，立法法第8条明确要求，“下列事项只能制定法律：……（十）诉讼和仲裁制度”。被告出庭是一项重要的诉讼制度和法定义务，理应在宪法或刑事诉讼法中予以明示，由于篇幅限制，我国宪法中没有列明被告人庭审在场尚且情有可原，但刑事诉讼法也并没有将被告出庭明确列为法定义务却并不妥当。这当然并不说明我国对被告人参与庭审不作要求，相关规定散见于最高院《解释》。立法层级不够、立法过于随意、立法技术落后，无法体现出我国对被告人庭审在场的重视程度。

最后，司法适用混乱。由于立法自身的缺陷，司法实践中对被告人出庭的操作也较为随意，时常出现忽视法定程序或枉顾被告人合法利益的情况。例如，最高院《解释》第182条第5款要求应当在开庭三日以前送达传票至当事人。根据笔者的调研，即便是在沿海发达省份，法院一般都不会在开庭三日前向在押的被告人送达开庭传票，更不会征求当事人是否适合开庭的意见，而是在开庭当13凭借人民法院开具的提押证直接将被告人提押至法庭。[22]再如，某些轻微案件中被告人身体状况较差，为了在审限内完成审判任务，法院会耗费大量司法资源做好医疗预案，有的坚持要求被告人到法院出席庭审，[23]有的则到被告人家中进行庭审，[24]这些乱象不利于司法统一，也给诉讼参与各方带来了较大的诉讼负担。

四、以审判为中心背景下庭审在场义务的立法完善

考虑到以审判为中心、庭审实质化等国情，我国有必要坚持被告人庭审在场义务，同时需要遵循刑事审判的一般规律，借鉴域外立法的有益经验，适当设置庭审在场义务的例外条款。

（一）立法基调—保留被告人庭审参与义务基本规定

在以往，学者研究缺席审判时较多论证了被告人庭审在场义务在发现真相，平息矛盾，维护稳定和修复社会关系等方面的积极作用，这些理由仍然成立。在此基础之上，被告人庭审在场还承载着以审判为中心的时代需要，因此我国需要将被告人庭审在场保留作为一项基本义务。

被告人庭审在场在本轮深化司法体制改革中应该能够发挥较大的作用。长期以来，中国的刑事庭审存在着较为明显的虚化现象，具体表现为举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化、裁判的虚化等四个方面，{14}制约了刑事诉讼目的顺利实现。“实践证明，庭审如果不能实现实质化，其他所有的诉讼程序运转都会成为毫无意义的‘空转’，程序正义也就无从谈起，严重者势必酿成冤假错案”。[25]目前已经达成共识的是，“在审判程序中，‘卷宗中心主义’的裁判模式是造成刑事庭审虚置的首要因素”{15}，为了扭转这种被动局面，需要加强庭审的对抗性，将工作重心从审前转移到审判中，将发现案件真相的手段从阅卷转变为庭审审理。[26]

既然要以法庭审理为中心，加强庭审的实质作用，则被告人显然是重要案件庭审时不可或缺的参与主体。举证质证、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等各个环节中被告人都能够发挥较大的作用，可以认为，在大多数案情稍微复杂的刑事诉讼程序中，被告人出庭是高质量庭审的一个基本保障。有鉴于此，我们需要承认一般情况下强制要求被告人出庭参与庭审的必要性。笔者在我国台湾地区进行了访谈调研，有“高等法院”的法官也直言，在庭审中加强控辩对抗，落实直接言词审理、交又询问是实现庭审实质化的最主要保障，在重大刑事案件中不强制要求被告人出庭是不可想象的。当然，我国针对被告人庭审在场义务的立法技术也需要进行相应的调整，最高院《解释》中对庭审在场相关内容的规定可以作为操作基本规范而予以保留，同时在法典中应当采用适用方式增加被告人庭审在场义务的一般规定，用以宣示这一问题的重要性。

（二）改革突破—将快速审判程序作为例外规定的突破点

坚持被告人出庭作为原则的同时也需要考虑制度的例外情形，和普通程序相比，简易程序对庭审的对抗性要求较低，对诉讼效率要求较高，当前又迎来了改革试点的时代机遇，可以作为被告人出庭义务例外规定的突破点。具体论述如下：

首先，放宽简易程序庭审在场义务是世界各国普遍性规定。美国联邦刑事诉讼规则第43条（b）：“如果被告人所犯的罪行可能被判处罚金或不超过1年的监禁，或两者并处，且法院经被告人的书面同意，允许提审、答辩、审判和量刑程序在被告人缺席的情况下进行”。德国刑事诉讼法典第233条，13本刑事诉讼法第390条，法国刑事诉讼法第411条都有类似规定。

其次，我国有必要在传统的简易程序中免除被告人出庭义务。简易程序不简易一直是我国刑事程序中的顽疾，1996年刑事诉讼法中简易程序在繁简分流方面的作用并不明显，2012年刑事诉讼法第208条、210条等条文扩大了简易程序的适用范围、调整了简易程序的适用程序、修订了审理期限，但仍然还存在着程序再简化的空间。根据司法实践的经验，简易程序案件的情节轻微，被告人认罪较为充分，庭审对抗性较差，不少案件被告人出庭的形式意义大于实质意义，“法庭辩论环节平均时间为2.1分钟，占整个庭审时间的17.5％；被告人最后陈述平均时间为0.5分钟，占整个庭审时间的4.2％。”{16}在这些案件中，有价值的认罪和谅解等工作早在开庭前就已经完成，庭审“辩无可辩”、“述无可述”成为一种常见现象。在简易程序中适当放宽对被告人出庭义务的要求不仅符合简易程序的立法宗旨，同时也具有较强的可操作性。

最后，速裁程序和认罪认罚从宽的试点给被告人庭审在场义务改革提供了契机。2014年6月，全国人大常委会通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，标志着我国在现有的简易程序基础之上又尝试增加更为便捷的裁判方式。“通过对深、京和鄂等地25个基层人民法院294件刑事案件速裁程序进行分析，……刑事速裁案件的审理周期一般为5至7天，其庭审时长一般为3至10分钟，没有被告人不服判决而上诉的案件”[27]，事实证明速裁程序在我国有着很大的发展空间，陈光中先生认为，“刑事速裁程序试点改革一年的经验证明，该程序符合中国实践需要，也符合世界的潮流，……未来修改刑诉法，可采取修正案的形式，将速裁程序纳入规定。”樊崇义、龙宗智、陈卫东、孙长永、汪建成、周光权等专家学者都对速裁程序的发展持正面意见。[28]按照构想，速裁程序应当比现有简易程序更加简易，而且当前正在处于试点阶段，这给尝试增设被告人出庭义务例外预留了很好的试验空间。

此外，党的十八届四中全会提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，2016年7月22日，中央通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》2016年9月3日，全国人大常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，根据这些文件的精神，对犯罪嫌疑人被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔的，我国将探索通过简易程序结案，以提高司法效率，节约司法成本。这种程序上的从简处理是否可以包含放宽被告人出庭义务也可以先行试点加以验证。

（三）未来探索—构建普通案件庭审在场义务例外的基本思路

在普通刑事案件中，我国也可以尝试借鉴西方经验，尊重法官裁量权和当事人选择权，逐渐探索设立普通案件中庭审义务例外情况，这也是满足多样化的刑事审判实践需要的必然选择。

第一，一般情况下，被告人自己主动放弃参与庭审不能免除出庭义务。被告人主动放弃参与庭审的基本前提是存在大量的被告人没有被未决羁押，2012年刑事诉讼法修订了逮捕的条件，增设了羁押必要性审查，明显减低了我国的审前未决羁押数量，不断增长的取保候审为被告人主动不到庭埋下了伏笔。[29]在我国台湾地区，被告人放弃庭审并非偶发事件，已经成为司法界需要处理的一个重要难题，“常见被告经法院合法传唤且无刑事诉讼法第281条第1项之法定事由，自始或于审判程序开始时虽曾到庭，但于审判程序进行中则未到庭之情形”{17}，再如，“审判进行中，检察官申请传唤其友性证人，被告发现审判结果可能会被判处重刑，而弃保逃亡，不于下次审判期日出庭。”{18}

笔者认为，被告人主动放弃出庭的案件应当坚持要求其履行到庭义务，不能缺席审判。这种规定的最主要理由是被告人不到庭时无法告知其基本诉讼权利，不能听取其辩护意见，不利于保障被告人基本权益。此时不宜从发现案件真相角度解释为何要求被告人履行到庭义务，否则无法准确处理被告人出庭但保持沉默，以及被告人不出庭但委托律师代为发表辩护意见等衍生问题。当然，这种做法除了可以保障被告人诉讼权利，还有顺应司法习惯，满足群众朴素正义观的考量，也契合我国当前司法公信力不高、审判能力相对较弱的客观环境。

第二，特殊情况下，被告人出席庭审后主动放弃再次出庭时如果已经履行完主要诉讼职能的，法庭可以酌情免除其到庭义务，进行缺席审判。德国刑事诉讼法第231条第2项规定，“法院如认为已对起诉事实予以讯问，且认为其继续在庭已无必要时，仍得续行审判，以终结案件”。在部分刑事案件中，被告人如果曾经参与庭审也标志着已经知晓拥有的诉讼权利，同时如果法庭已经通过证据调查环节实现了被告人在发现真相的程序功能。在这种情况下，被告人在场与否对程序和实体的影响较弱，为了避免诉讼拖延，可以允许法庭进行缺席审判。

第三，被告人因为身体等非自愿因素不便于参与庭审的，不应直接免除其出庭义务。正如前文所论述，参与庭审是被告人实现诸多重要诉讼权利的重要前提，国家应当尽可能为被告人创设条件。被告人因为身体、交通、排期等客观因素不便于参与庭审的，这些普通的诉讼障碍对诉讼造成的影响可以依据刑事诉讼法第200条的中止审理加以解决。一旦设定为可以缺席审判，则有可能出现国家机关滥用职权，损害被告人权益的情况，被告人也有可能会滥用这一规定，损害司法审判的权威，影响判决的准确性。因此，立法对这种情形应当相对审慎，短期内不宜规定。

【注释】 作者简介：崔凯，法学博士，武汉大学法学院博士后研究人员，湖北经济学院副教授。

*本文系国家社科基金青年项目“被追诉人的程序平等权研究”（项目批准号：15CFXD）阶段性研究成果。

[1]蔡墩铭先生将庭审在场权排在被告人十大诉讼权利的第二位，仅次于侦查在场权。参见蔡墩铭：《刑事诉讼法概要》，三民书局股份有限公司1994年版，第61页。

[2]庭审在场是被告人诉讼参与的基本要求，只有庭审在场才能使被告人能够充分行使知悉权、辩护权等诸多权利，因此国内学者普遍认为被告人的庭审在场权是国际性的、宪法性的要求。观点可参见蒋薇：“被追诉人程序参与权研究”，南京师范大学2013年博士学位论文；陈瑞华：“刑事被告人权利的宪法化问题”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第3期；陈卫东：“被告人诉讼权利与程序救济论纲—基于国际标准的分析”，载《中外法学》1999年第3期等。

[3]2012年刑事诉讼法增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，这可以被理解为是我国被告人惟一可以被免除出庭义务的刑事诉讼程序，它不属于普通的刑事追诉程序范畴，没有改变我国对被告人庭审在场义务有着严格要求的基本局面。

[4]这种质疑主要来源于在被告人充分享有各种诉讼权利的前提下，被告人在场能够有助于案件真相的制度功能必然会被大幅度削弱。下文将具体论述域外对这一功能的认识转变。

[5]2005年10月，全国人大批准加入联合国反腐败公约，外逃贪官的资产追回成为热点议题，构建刑事缺席审判制度成为不少学者力推的应对措施之一，打破了我国被告人庭审在场义务不可动摇的神话。但令人遗憾的是，大多数研究立足于贪官外逃这一具体的审判不在场行为，缺乏对庭审在场问题的全面梳理，导致2o12年刑事诉讼法修法之后有关被告人庭审在场问题的学术研究又进入了沉寂阶段。在中国知网上用“缺席审判”为篇名进行检索，2013年至2016年期间（截止2016年9月30日）符合条件的刑事诉讼论文仅有11篇，且大多在研究方法、内容和结论上并无明显深化或者创新。

[6]论述被告人庭审在场对发现案件真相的重要性的代表性文章如：邓思清：“刑事缺席审判制度研究”，载《法学研究》2007年第3期；刘根菊、李秀娟：“构建缺席审判外逃贪官制度探析”，载《人民检察》2005年第16期；王新清、卢文海：“论刑事缺席审判”，载《人民司法》2006年第3期；张小玲：“问题与误读：刑事缺席审判制度质疑”，载《政法论坛》2006年第3期等。笔者亦承认被告人参与庭审具有一定的程序价值，参见拙作：“外逃腐败资产追回的程序选择—从《联合国反腐败公约》的视角”，载《湖北社会科学》2006年第11期。

[7]Gerald Grtinwald，Anmerkungzu BVerf G，Beschlu ?v．21．1．1976—2 BvR 941/75，jz 1976，S．771．转引自薛智仁：“反思刑事被告之审判期日在场义务”，载《台北大学法学评论》2013年第1期。

[8]110u．s．574（1884）．

[9]Ulrich Stein，Die Anwesenheitspnicht des Angeklagten in der Hauptverhandlung Versucheinerverfassungskonformen Auslegung der§ §230，231，232—236 StPO，ZStW 97（1985），S．323。转引自薛智仁：“反思刑事被告之审判期日在场义务”，载《台北大学法学评论》2013年第1期，第247页。

[10]Hugo Adam Bedau，MichaelL．Radelet，Miscarriages ofJustice inpotentially Capital Cases，Stanford Law Review．Nov．，P．57（1987）．

[11]Saul M．Kassin，The Psychology ofConfession Evidence，Ameriacan Psycholigist，March 1997，P．225.

[12]223 U．S．442（1912）．

[13]422 U．S．806，834（1975）．

[14]M．Cherif Bassiouni：Human Right in the Context of Criminal Justice：Identifying International Procedural Protection8 and Equivalent Pro．tections in National Constitutions．Duke J．Comp．＆Int’l L_235（1993），P．279．

[15]赵路：“俄罗斯适用缺席审判制度十分谨慎”，载2015年12月3日《检察日报》。

[16]俄罗斯刑事诉讼法的条文具体参见黄道秀译：《俄罗斯刑事诉讼法典（新版）》，中国人民公安大学出版社2006年版。

[17]本文中美国联邦刑事诉讼规则条文均引自于卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社1996年版；日本刑事诉讼法、德国刑事诉讼法条文均引自于蔡墩铭译：《德日刑事诉讼法》，五南图书出版有限公司1993年版。此外，张吉喜博士对英国、美国、德国和法国的立法有详细的统计并绘制了表格，具体参见“论刑事缺席审判的适用范围—比较法的视角”，载《中国刑事法杂志》2007年第5期。

[18]223 U．S．442（1912）．

[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称为最高院《解释》）第190条。

[20]最高院《解释》第114条。

[21]最高院《解释》第129条。

[22]主要是依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押和羁押期限变更通知制度的通知》（公监管[2014]96号）第1点“换押和通知范围”。

[23]如黄晓晴、刘亿红：“重病被告人出庭医生救护车陪护”，载《羊城晚报》2014年12月9日A17版。海南省三亚市亦有类似报道，张雪峰等：“患病被告出庭受审医护人员全程陪同”，http：//www．sanyarb．tom．on/content/2015—04/01/content-166247．htm。

[24]内容可参见郭秀峰、漆克力：“醴陵检察院首次到被告人家中出庭公诉”，http：//www．hn．chinanews．com/hnjjdy/jjzh/2015/0320/7569．html。

[25]沈德咏：“庭审实质化的六项具体改革措施”，载2016年2月3日《法制日报》。

[26]参见2015年10月14日-15日成都召开的“2015年刑事庭审实质化改革试点研讨会”会议发言材料。

[27]胡清文：“错位与回归：刑事速裁程序实践探微与处罚令程序创设”，载《2015年第八届中部崛起法制论坛论文集》。

[28]参见冉容、何东青：“积极探索科学论证推动刑事案件速裁程序试点健康开展—试点中期评估论证会专家意见摘编”，载2015年9月9日《人民法院报》第6版。

[29]2010年，逮捕人数为916209人，提起公诉1 148409人，两者比率为79.78％；2011年分别为908756人与1 201 032人，比率为75.66％；2013年分别为879 817人与1 324404人，比率为66.43％ ；2014年879615人与1 391 225人，率为63.22％ ，呈现逐年下降趋势。数据来源于历年《最高人民检察院工作报告》。

【参考文献】 {1}林钰雄：《刑事诉讼法（上册总论编）》，自版2013年版。

{2}赵建文：“关于被告人权利的最低限度保证”，载《法学研究》2006年第2期。

{3}薛智仁：“反思刑事被告之审判期日在场义务”，载《台北大学法学评论》2013年第1期。

{4}黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论（上）》，三民书局股份有限公司2004年版。

{5}周国均：“刑事被告人及其权利和义务”，载《法学研究》1985年第4期。

{6}蔡墩铭：《刑事诉讼法概要》，三民书局股份有限公司2005年版。

{7}[德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局出版股份有限公司1998年版。

{8}林钰雄：《刑事程序与国际人权》，台湾大学人文社会高等研究院2007年版。

{9}王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，自版2010年版。

{10}朱明：“被告人口供的证据价值”，载《法学》1982年第7期。

{11}施志鸿、林璨璋：“虚伪自白成因及过程解析”，载《台湾东吴法学》2009年第2期。

{12}余啸波：“犯罪嫌疑人翻供成因探析”，载《人民检察》2013年第5（下）期。

{13}[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董瑶舆、宋英辉译，台北五南图书出版公司1997年版。

{14}何家弘：“刑事庭审虚化的实证研究”，载《法学家》2011年第6期。

{15}汪海燕：“论刑事庭审实质化”，载《中国社会科学》2015年第2期。

{16}李海玲：“新刑事诉讼法简易程序实施情况的观察与分析”，载《阴山学刊》2015年第2期。

{17}曾财和：“被告未到庭之审判程序及被告得否以视讯方式代替到庭进行审判程序”，载《台湾法学专刊》2016年第2期。

{18}吴训龙：“被告不到场的审判程序及被告与证人间如何隔离讯问”，载《台湾法学丛刊》2005年第3期。

【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】 2017年 【期号】 2