【中文关键词】 刑事和解；实体性；程序性

【摘要】 刑事和解是解决已然犯罪的一种方法，它具有两个层面，一是实体性，即一种解决已然犯罪的结果，以道歉、赔偿等方式实现部分或全部刑事责任；二是程序性，即刑事和解实现的过程。目前可通过三种司法方式—国家司法、协商性司法和恢复性司法实现。刑事和解解决了部分行为人的刑事责任，或者说其内容是行为人承担刑事责任的一种方式；刑事和解是在犯罪嫌疑人认罪的前提下进行的，在此过程中，被害人在追究犯罪的程序中地位上升，犯罪嫌疑人承担的刑事责任相对较轻。

【全文】

近代以来的法治国家处理刑事案件都必须经过法定程序以实现实体结果。刑法与刑事诉讼法的关系就是实体法与程序法的关系，两者相依相伴，互相配合，不可分离。被理论争议与司法适用多年的刑事和解包括实体性与程序性，或者说它本身就是两者的有机结合。刑事和解的实体部分是解决已然犯罪的一种刑事责任，其程序部分恢复性司法，即解决已然犯罪的一个过程。但是，在恢复性司法还不能完全独立井睢一地被适用于犯罪的情况下，有必要将其中绝大部分掺杂在传统的国家刑事诉讼过程里，以共同完成对犯罪的最佳处理，最大限度地体现公平、正义与人道。

刑事和解是指刑事案件中的加害人与被害人之间或通过第三方主持，双方达成谅解，以赔礼道歉、经济赔偿等方式，平等地全部或部分解决已然犯罪的程序及实体方法。刑事和解有两个层面，一是它的实体性，即一种解决已然犯罪的结果，二是它的程序性，即刑事和解实现的过程，目前可通过三种司法方式—国家司法、协商性司法和恢复性司法实现。

2012年刑事诉讼法规定了公诉案件的刑事和解制度，即第277条、第278条以及第279条，这三条基本构建了我国的当事人和解的公诉案件诉讼程序，即适用刑事和解的案件、适用条件及法律后果等，但没有刑事和解概念的规定，至今，中华人民共和国刑法也没有任何关于刑事和解法律后果的专门规定，这一空缺只能通过刑法中的相关规定如刑事责任承担方式第37条、量刑规定第61条、第63条等来填补，与刑事诉讼法规定的刑事和解的程序相对接适用，实现实体与程序的对应。

一、刑事和解的实体性—刑事责任的一种

（一）刑事和解是解决已然犯罪的一种方法

自国家产生以来，尽管各个时代刑罚的内容不尽相同，但刑罚一直是实现犯罪人刑事责任的主要的基本的方法，社会中的绝大多数人沿袭传统，认为没有比这种解决犯罪问题的方式更顺理成章，甚至今天大多数人的观念依然是杀人偿命，欠债还钱，废除死刑的道路艰难又曲折。

人类自身解决犯罪问题的实体手段一直在不断更新。最早体现在私力救济上的个人的行为，以血还血、以牙还牙以至于代代相仇；后来国家出现了，犯罪后由国家出面公力救济，以刑罚的方式解决。刑罚走过了报复刑、威慑刑、报应刑、教育刑、折衷刑的变迁过程，刑罚由重趋轻，由野蛮到文明，轻刑化、人道化是刑罚发展的必然趋势[1]，从刑罚结构上说，先后经历了以死刑和身体刑为中心、以自由刑为中心、以自由刑和财产刑为中心三个发展阶段，在以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构中，不仅死刑基本上被废除，而且完全剥夺自由刑的适用也受到极大限制，并且自由刑的行刑方式越来越社会化、开放化，刑罚的惩罚和威慑功能进一步削弱，而使犯罪人顺利复归社会和防卫社会占据了刑罚价值的主导地位。

行为人的行为构成刑法规定的犯罪以后，行为人承担相应的刑事责任，以刑罚、非刑罚制裁措施、免予刑事处分、不起诉为实现犯罪人承担的刑事责任的方式，其中，刑罚最为广泛地被适用，它是实现刑事责任主要的基本的方式，但不是惟一的方式；当下的部分犯罪（不是所有的犯罪都适用刑事和解）对应方式是：犯罪后需要承担刑事责任，其中包括刑事和解＋刑罚（非刑罚措施等），即行为人的行为构成犯罪后，行为人依然要承担刑事责任，只是以刑事和解中的内容如赔礼道歉、赔偿损失、经济补偿等等实现，或刑事和解后通过从轻或减轻刑罚的方式承担。

加害人犯罪后与被害人刑事和解，部分案件加害人即可不以传统刑罚方式承担刑事责任，从某种意义上，刑事和解在实体层面的体现如赔礼道歉、经济赔偿等不过是类似刑罚（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等）的一种，犯罪人犯罪后，无论是对其适用刑罚还是适用刑事和解都是解决对犯罪人的实体处置，这是结果。犯罪人犯罪后通过自己和被害人的沟通、协商，或者通过第三者包括社会工作者、公权力机关的警察、检察官、法官、执行官等的调解，以单独和解或和解加刑罚或非刑罚制裁措施的方式承担刑事责任，完成犯罪后对犯罪问题的实体性解决。

到底轻刑还是重刑才可做到既惩处犯罪又预防犯罪，从根本上说，犯罪最直接侵犯了国家、社会还是个人的利益，或者三者的利益有主次之分？人们一直没有停止思考，所得结论不同，解决问题的方式也不同。至今的结果是：无论哪一刑种，其威慑力无法被证明是有还是无，现实却让人们不得不面对愈演愈烈的犯罪态势。刑罚并不能满足人们以此来威慑犯罪的初衷。在这种情况下，许多国家在司法实践中运用刑事和解，虽然在某种程度上，中外刑事和解产生的背景、构建的基础价值取向、权力分配、适用范围、适用主体等等方面有很大的差异，但仅就解决犯罪实体问题这一点上有着惊人的相同，即刑事和解如同刑罚一样，是犯罪人犯罪后承担刑事责任的一种方式。

制度背后的理论论证首先需要有疑问提出，犯罪发生后，或许可以根据犯罪的类型确认“谁最直接受到了犯罪的伤害？受到了怎样的伤害？谁来恢复这种伤害？”{1}根据《刑法》的规定，法理上可以将犯罪划分为侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯国家法益的犯罪。侵犯个人法益的犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪、盗窃罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等等，犯罪最直接侵犯的对象是受害人及其直系亲属；侵犯社会法益的犯罪如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、聚众扰乱公共秩序罪等所造成的破坏性和侵犯性，大多还是通过直接侵害具体的被害人来实现；侵犯国家法益的犯罪直接受害者是国家，但大多是举动犯或行为犯，以类罪危害国家安全罪为主，其中的个罪规定，行为人不可能达到个人目的或出现他所要追求的结果，即国家并没有被伤筋动骨，所受的侵犯相对于个人而言，数量少、程度小。如果说被害人在处理犯罪的过程中应该有相当的主动性和积极性的话，那么个人被害人更应当比国家受害人受到更多的重视。

同时，我们还必须转变以往的国家主义犯罪观，因为大多犯罪其实都是对个人的侵犯，国家与社会所受到的伤害只能在其次。刑事和解就是被告人、被害人或许还有第三方一起共同解决犯罪问题的结果，是刑事民事化的具体体现。虽然像是民事责任，但其性质正如刑罚、保安处分、非刑罚处罚措施一样，它是刑事实体法发展到今天的一个阶段性成果。

（二）刑事和解解决部分行为人的刑事责任

刑法学意义上的刑事责任自近代以来一直被争论不休。我国有学者认为：“刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。”{2}（P.200）另有国外学者认为，“只有在行为恰当地反映出行为人是行动者时，行为人才要对其行为负责”{3}（P.23）。刑事责任是指犯罪人实施犯罪行为后所应当承担的义务。这种义务源于国家法律的规定，是强制性的义务。在现行刑法及2012年修订以前的刑事诉讼法的规定里，行为人个人没有选择的余地，只能听凭国家的代表机关公、检、法的处置，尤其是必经法院的审判。立案、侦查、起诉、审判、执行各个环节都是公权力在运行，个人的私权没有任何可适用的空间，行为人对于自己的犯罪行为所造成的后果依法被审判，承担判决书所宣判的宣告刑。

关于行为人承担刑事责任的根据历来争议颇多。学派观点有{4}（P.223-225）：行为责任论是以行为为中心，行为人基于故意或过失实施了危害社会的行为，所以应当承担刑事责任。性格责任论认为，行为人基于故意或过失实施了危害社会的行为，但他承担刑事责任的根据不在于行为，而在于行为人通过行为表现出来的对社会的危险性格。人格责任论认为，行为人基于故意或过失实施了危害社会的行为，但他承担刑事责任的根据不在于行为，而在于通过行为表现出来的行为人的危险人格，包括先天与后天共同形成的人格。心理责任论认为，行为人承担刑事责任主要基于实施危害行为时的故意或过失，这种心理成为行为人应当承担刑事责任的根据。规范责任论认为，仅仅有故意或过失是不够的，行为人必须是在具有法律规定的前提下具有期待可能性，行为人承担刑事责任的根据在于不应当实施违法行为。根据我国《刑法》与刑事诉讼法的规定，行为人承担刑事责任的方式有以下4种：

1．刑罚

这是主要的基本的方式。刑事古典学派时期犯罪与刑罚相对应，这一因果关系建立在理性人基础之上，你既然选择了犯罪，当然也就同时选择了刑罚，罪刑法定已事先告知天下公民与犯罪相对应的刑罚是什么，别无其他选择。到刑事人类学派及社会学派时期，又有了保安处分，侧重于预防犯罪，但由于有侵犯人权之嫌，二战后各国所用极少，大多还是惩处已然犯罪的刑罚更为广泛被适用。

2．非刑罚制裁措施

行为人的行为构成犯罪，但不判处刑罚，行为人需要承担刑罚外的刑事责任，我国刑法规定有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由司法机关责令主管部门予以行政处分或行政处罚。非刑罚制裁措施有刑事民事化倾向，在我国现行刑法中被规定下来，有资本主义社会在封建社会后期萌芽的相似之处，它极具前瞻性与前沿性，是实现刑事责任的一种非常先进的方式，并代表了一种趋势。国家不仅仅放权给被告人，同时将被害人拉进刑事诉讼中来，在被告人刑事责任的承担上起到举足轻重的作用。

3．定罪免刑

只对行为人作有罪宣告，不判处其刑罚或非刑罚措施。公开宣布行为人的行为构成犯罪，就是对其犯罪行为的否定性评价，同时也是对其犯罪行为的公开谴责，此举会对行为人今后的生活产生不良影响，对其名誉也是一种不利影响，具有刑事制裁的实质内容，因此也是承担刑事责任的一种方式。虽然从犯罪学的角度看，为实施轻微犯罪的行为人打上犯罪标签，弊大利小。

在日常生活中，每个人都会发生一些不同程度的越轨，如闯红灯、不走斑马线、小偷小摸、打架斗殴等等，但大多数是偶然的，程度也不严重。心理学及犯罪学认为，不能给越轨者贴标签，当他被社会及其他人认为是越轨者时，他就会朝着越轨的道路越走越远。正如年幼儿童并不知什么是盗窃一样，如果强化他这种行为，那么他以后就会明知不可为却为之，行为越来越危险，对社会的危害也会越来越大。社会反应比行为本身更具有强化的作用。

犯罪学主张不给行为人加上犯罪的标签，那样会强化他们的与众不同，从而会再次三次N次犯罪；而刑法又要求行为人承担刑事责任，刑事责任是对行为人、被害人及社会的一个交待、一个结果，注重已然的惩罚，这种往前看与往后看、注重行为与注重行为人的不同视角会得出不同的结论。行为人要承担刑事责任，但可以将这种有罪判决予以封存，不对社会上的人公布，减少对行为人的所有不利影响，使其更容易重返社会，过正常人的生活，或许这样对于减少犯罪是一项积极的举措。

4．酌定不起诉

刑事诉讼法第173条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以依法作出不起诉的决定。”第3款规定了不起诉案件的处理：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”它与刑法第37条规定的非刑罚处理措施的不同在于行为人的行为虽然构成犯罪，到起诉机关这里就被中止刑事诉讼程序，虽然根据无罪推定原则，未经法院审理并宣判，不得认定任何人有罪，但根据效率原则，行为人承担刑事责任的方式就是酌定不起诉，其行为依然构成犯罪。

（三）刑事和解是承担刑事责任的一种方式

1．刑事和解所承载的是部分刑事责任

刑事和解是犯罪后行为人应当承担的一种后果，不需要论证承担的根据，它是一种事实，是一种刑事措施，其必然的结论就是刑事和解解决部分加害人的刑事责任。作为有理性的人，一般常识是自己对自己的行为负责。那么，犯罪后无论根据自然法[2]还是实定法，行为人都要承担犯罪后果。如何承担，这一脉络也体现了人类发展进程的举步维艰。古代那一幅幅“凌迟”、“点天灯”、“腰斩”等等让人不寒而栗的死刑执行画面，随着文明时代的到来，不会再重演。

行为人犯罪以后，无论刑法有无规定，行为人要承担由这一行为导致的后果所产生的责任。有学者认为，“刑事和解是当事人只处分其民事权益的刑事司法制度”{5}（P.31）。就刑事案件中的民事部分进行和解，是当事人对民事部分的处分，而非对刑事部分进行的处分。行为人的刑事责任仍需要由国家司法机关即行使公权力的机关进行认定，但在某种程度上，和解的结果对刑事责任有影响或是渗透。还有学者认为，“刑事和解是当事人既解决刑事责任也处分民事权益”[3]的刑事司法制度。当事人可以商讨的是赔偿数额及原谅犯罪嫌疑人，并要求司法机关不追究其刑事责任，但犯罪嫌疑人最终需要承担怎样的刑事责任需要经过国家司法机关确定。

刑事和解是解决行为人的刑事责任还是民事责任？当然是刑事责任，刑事和解中的赔偿问题与单纯的民事责任并无太多的不同，其根本区别就是不同性质的案件适用相同的方法。刑事与民事的区别在于犯罪还是违法，这在公权力盛行的时代两者有着不可逾越的界限，当刑事和解出现时，可以用它来解决犯罪问题，即通过刑事和解，加害人不需要再被判刑，以致脱离开放性的社会而在狱中生活。结果具有实质性的相同，通过赔偿等方式，双方握手言和，不再对立。

当然，刑事民事化只是征表，其背后有着深层历史的、社会的、经济的、政治的等等原因。当事人的意思自治应当被扩大，自己解决自己的问题，不仅仅在民事领域，在刑事领域也应当如此。

2．刑事责任民事化倾向

中国古代社会本来刑民不分，但这种原始的刑民不分是基于人们认识水平与当时的社会发展状况，人们不可能将其明显地划分出来。后来，法律被分为刑法、民法，分别由公权和私权行使。但当人类发展到一定阶段后，公权与私权的界限在一定程度上又被打破、重新划分，私权应当扩张、公权应当收缩，公民的刑事责任由原来的必须由公权解决发展到一部分或许将来有可能全部由私权来解决，公权只作为一个保底手段。这是由人类社会发展的内在逻辑决定的，不依任何个人的意志为转移。全球市场经济的发达一定会导致市民社会的兴盛，市民社会中每个理性人都会渴望并努力实现个人享有最大权利，他们会迫使国家妥协让步，交付出原来公权的一部分来成全公民个人的最多意思自治，而由此催生的观念的改变反过来为制度的更新提供注释。刑事责任民事化成为历史的必然。

当个人权利不断被强化的同时，相对的国家权力即公权力一定会收缩，否则，整体的权力无法运转。刑事和解的要义是以人为本。它既不以被害人为核心，也不以加害人为核心，而是以所有的当事人为中心。人类面对犯罪，最早关注的就是受害人，受害人可以“以血还血，以牙还牙”；近代限制国家权力以来，更多地在程序方面保护犯罪人的合法权益不被侵犯；随着20世纪70年代被害人学的兴起，被害人的权益又被提到应有的高度予以足够的重视。而当今的刑事和解已发展到全方位地关注每一个人，无论被害人、被告人还是社会中的其他成员，它不偏袒任何一方，任何一方都有权对实体及程序问题做出选择，以达成共识。如果合意不成，最后交由国家司法解决，在此之前，每一个案件的当事人都可以充分行使个人对案件处理的权利。它的宗旨是使每一个人充分发挥自己的主观能动性，在犯罪发生后，尽可能复原止损，自己的问题最大限度地自己解决而不累及国家、社会及他人。这种原来只是民事上的个人意思自治已推而广之到刑事领域，并慢慢渗透，解决部分犯罪人的刑事责任。

二、刑事和解的程序性—三种不同的司法模式

刑事和解的实现正如刑罚的实现一样，需要通过正当程序进行。刑罚通过刑事诉讼程序完成其使命，那么什么程序可以让刑事和解彻底实现?笔者认为，纯粹的当事人双方的刑事和解应当通过恢复性司法进行，但目前公诉案件的刑事和解运行存于三种司法模式中，它不能独立存在于任何单独一种司法模式里，在这样复杂情况下，必须在理论上澄清各种界限，不能将国家司法、协商性司法与恢复性司法混为一谈，必须清晰地划分出实体与相关对应的程序，以及主体责、权、利的一致。

（一）国家刑事司法

国家刑事司法（近代以来）是指国家通过刑法和刑事诉讼法，以罪刑法定和无罪推定为基本原则，确立统一的犯罪成立标准和刑罚幅度，建立专门的国家公诉机关，对于那些具有社会簏害性、威胁全社会共同利益的犯罪行为，使其受到统一的刑事追诉和刑事处罚的一整套运行机制。按照这一概念的要求，追究和惩罚犯罪的活动应当由国家专门机关发动，从事侦查、起诉和审判的国家刑事司法工作人员需要全面收集和审查证据材料，证据符合法定的证明标准，尽可能地忠于案件的事实真相；由国家依据法律赋予的职权发动的刑事追诉活动，除非法定终止，如被告人死亡等，其他如被告人拒绝认罪，被害人或其近亲属提出终止追诉的要求等，都不影响诉讼的正常进行，它是国家意志，被告人、被害人意志不起决定性的作用。由此不难看出，在国家刑事司法模式中，对犯罪追诉的权力是由国家垄断，被告人会享有特定的权利，被害人不具有刑事诉讼上的地位。

国家司法的权力不容置疑性，所有案件必须通过法院的最后判决来追究被告人的刑事责任，即使当事人愿意协商解决，公诉机关和审判机关也不允许。它体现了一种国家权力的强制性，体现了国家追究犯罪的责任，它的目的不仅在于解决特定刑事纠纷，还在于从整体上维护社会秩序，体现了社会本位主义。国家司法模式的运作实际上就是一个国家的诉讼过程。

（二）协商性司法

协商性司法，起源于美国的辩诉交易制度，目前我国检察机关正在试点的“速裁程序”也属于协商性司法范畴。它是基于效率原则，在刑事诉讼中，控方和辩方（犯罪嫌疑人）通过对话与合作，控方在充分考虑犯罪嫌疑人诉求的基础上，双方相互合作与妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识的一种诉讼模式，现在还是以美国的辩诉交易最为典型。从它产生的那天起，一直就毁誉参半。但是，这并没有阻碍它旺盛的生命力向更加广阔的空间蔓延。

协商性司法模式具有快速处理案件的效果。国家司法模式下，鉴于国家刑事司法资源的严重匮乏，刑事司法机关不可能面面俱到，所有的刑事案件不会及时被纳入刑事诉讼流程，因此会存储大量积案，从而难以更快地实现正义。协商性司法从程序的起点开始就与国家司法不同，它是以犯罪嫌疑人主动认罪开启程序的，因而上来就否定无罪推定原则以及其他证明原则，认罪意味着犯罪无需证明，依犯罪嫌疑人的供述即可，他得到的好处是或者不被起诉或者量刑较轻。近年来，理论界和实务界对它产生了浓厚的兴趣，但是理论上的争议也较多。

（三）恢复性司法

恢复性司法是泊来品，始于上个世纪七十年代加拿大一个案例，对于恢复性司法的概念众说纷纭，但大体概括如下：“恢复性司法是指，以恢复原有社会秩序为目的，以对被害人、社会所受伤害的补偿为重点，兼顾对犯罪行为人改造的一种对犯罪行为做出的系统性反应。”{6}人们越来越认识到，程序不仅仅对于实体重要，对于当事人的权利实现更为重要。解决犯罪的过程超越了解决犯罪的结果，如果国家主导刑事诉讼，则是以对犯罪嫌疑人的惩处而告终；如果以当事人为主导地位地解决犯罪问题的过程，则对犯罪嫌疑人的处理结果由双方当事人协商确定，必要时还有社会中第三方大多是犯罪人所在的社区，请他们共同参与到对犯罪的处理程序中来，目的不是惩罚，而是修复，同时实现的不仅仅是恢复性正义，也是个案正义，而非普遍正义。

双方当事人合意之下的处理犯罪的过程与结果，主要特征在于其恢复性，虽然不能如犯罪前的模样，却已尽其所能回到从前。

第一，被害人首先是得到来自于加害人的心理安慰。心理上的恢复尤其重要，心理健康甚至胜于身体健康，现代日常生活中，人的心理如果被伤害、被扭曲，则必会陷入混乱状态，不仅自己无法正常生活还会波及他人，有的会走上犯罪道路。与此同时，被害人得到社区他人的同情与立场，坚定了自己的被认同感。

第二，大多加害人也有一个被害化的过程{7}，在被提升司法主体地位后，其主动性也使其心理恢复正常，主动承担责任，主动改变自己非正常的生活。因为认罪、赔礼、赔偿得到被害人谅解后，会有较轻的刑事责任承担方式，或者不被判刑入狱，或判刑入狱却得到从轻、减轻的处罚，较国家司法体系下更易回归社会。

第三，环境是人的生活重要组成部分，当犯罪发生后，正常的社会生活秩序被打破，比如故意杀人、故意伤害或强奸抢劫等可能会对整个社区成员造成心理上的恐慌，轻微犯罪如侮辱、诽谤、破坏婚姻家庭的犯罪等也会给社区造成不和谐气氛，社区代表进入恢复性司法程序，利于整个社区直面问题，改进环境，恢复和谐。

第四，一些大案、要案、影响巨大的案件，通过恢复性司法，平息社会上其他人的愤怒情绪，社会又重现祥和的状态。

恢复性司法究竟是制度还是模式，说法不一。许多学者直接以“恢复性司法模式”而称，似乎众多学者已经默认了恢复性司法是一种“模式”。当然也有学者认为恢复性司法属于一种制度{8}。其实，恢复性司法既具有制度的规范性特征，也具有模式的样板特性。首先，在刑事诉讼制度的大背景下，如果对恢复性司法进行立法规范，使其在适用中有规可循，有法可依，那么恢复性司法自然属于一种司法制度；其次，如果恢复性司法在一些国家或地区的适用不具有规范性，只借用恢复性司法处理特殊案例，那么只能说恢复性司法在这一过程中是一种处理案件的方法，一种模式，还没有上升到制度的层面。从理念形成模式再上升到制度，恢复性司法都体现在一个程序中，具有程序的本性。

无论到何时，恢复性司法也取代不了传统的刑事司法程序，它只是同时与传统国家司法与协商性司法一起共同解决犯罪问题，只是解决的手段与以往不同，而不意味着加害人完全不承担传统的刑事责任，而是在审判过程中或者服刑前后进行商谈、调解和沟通，是犯罪人认错和依法惩处相结合的处置方式。通常意义上所说的恢复陛司法的实现途径有三种，即犯罪人一被害人会谈、家庭小组会议、圆桌会议。我国公诉案件的刑事和解在恢复性司法程序下有第一种和第三种形式实现和解，无论哪一种都是在恢复性司法的基本原则和精神的指导下，这些模式虽然在形式上有差异但是都有着共同的目标与特征，可谓殊途同归。

人类早期的司法形式就有恢复性司法的影子，而现代意义上的恢复性司法较人类早期的纠纷解决方式而言，是在对现实司法制度反思基础上的一种理性选择，所以从一定意义上讲，它是古代司法模式的更高层次的回归。

三、恢复性司法与协商性司法的相互交溶—联系与区别

目前我国学界对协商性司法与恢复性司法的关系没有统一的界定。有学者认为恢复性司法是协商性司法的一种表现形式，也有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方面的{10}（P.73）。有些学者在分析比较了辩诉交易与刑事和解之后，提出了刑事契约一体化的观点，即把两者有机地揉合起来，以辩诉交易为基础，吸收刑事和解的理性成分，在效率的基础上注重公共利益、被告人利益及被害人利益的全面保护。协商性司法与恢复性司法有相连接的地方：

第一，否定国家的刑罚垄断，它们以不同的方式排斥由国家单方面处罚犯罪嫌疑人，国家司法机关不能完全是程序的主导者，刑事法律关系的各方都有权参与纠纷解决方案的决定过程。

第二，两种司法模式本质上源于契约，操作上源于商谈，都是刑事诉讼的契约关系，并以协商、对话为主要途径来确定犯罪嫌疑人的刑事责任。

第三，以协商性司法处理的全部案件和以恢复性司法处理的部分案件，提升了诉讼效率，分担了相关国家司法机关沉重的压力与负担，在以审判为中心的改革过程中，起到刑事诉讼程序分流的效果。

第四，虽然两种司法适用的前提都是犯罪嫌疑人主动认罪，但这种司法模式本身也在鼓励犯罪嫌疑人主动认罪，人的理性特征的一面决定了事情的结果可以反过来制约行为，在综合考虑两种司法模式的法律结果后，犯罪嫌疑人有可能选择主动认罪，当然也利于他们改过自新，更加体现了人道主义的精神。协商性司法与恢复性司法虽然在形式上有许多相似之处，但还是具有本质上的不同：

第一，国家从刑罚权的收回再到刑罚权的分割也有一漫长过程，而且也有程度、数量的不同，在协商性司法中，国家的代表机关人民检察院将司法权让渡给犯罪嫌疑人（辩护）一方，如果犯罪嫌疑人认罪，双方商谈后可不被起诉或受到从轻、减轻的处罚；在恢复性司法中，国家的所有司法机关针对案件的不同，将部分司法权让渡给犯罪嫌疑人和被害人双方，被害人比前两个司法体系所赋予的实质权利都要多，具有决定侵害方责任的一面之词，这种让渡超越了公法范围，直接公法私法化。

第二，上述本质决定内容，参与协商的主体不同。协商性司法模式是国家权力让位给被告人（辩护律师）一方，检察官和被告人（辩护律师）是协商主体；恢复性司法模式是国家将权力让位给被告人与被害人双方当事人，因此，首先是被告人、被害人成为协商主体，其次是参与协商的他们各自的直系亲属或其他家庭成员、受犯罪行为及结果影响的社区代表或单位代表或其他社会组织代表，如果在国家司法范畴内进行刑事和解，国家属于调解人，也是协商主体。

第三，目标不同。诉讼效率的提高是协商性司法的主要目标，面对日益增加的刑事案件，司法机关必须提高效率完成工作实现正义，而恢复性司法的主要目标是人道主义的实现，犯罪人忏悔过去，补偿被害人心理、情感、精神和物质上的损失，他们共同展望未来，进而修复被伤害的人及被损害的社会关系，实现和谐共处。

第四，国家让出的权力限度不同。在协商性司法模式中，仅仅由于被告人的认罪，国家就对被告人做出了一定的让步，或不追究或减轻责任，被告人作有罪答辩后有可能面临被追诉，恢复性司法则将一些权力让渡给加害人与被害人双方或社会第三方中介组织，受害方倾诉自己因为犯罪行为所受到的伤害，被告人倾听过程也是感动过程，现场感更能让其真诚悔悟，在被告人自愿认罪的前提下，双方针对赔偿与刑罚措施达成协议，同时国家还保留处分加害人的权力。

德国的合意制度与法国的刑事和解与中国刑事诉讼法规定的刑事和解不是一回事，从理论上归纳两国的相关规定应当属于协商性司法的范畴，类似于英美法中的辩诉交易。有学者将其与恢复性司法混为一谈{11}{12}，这使得学术上的研究较为混乱。

刑事和解的程序性是将三种司法模式交溶在一起，在我国当下主要有以下几种：

1．加害人和被害人自行和解模式，即加害人与被害人在没有第三方的主持下自行达成和解协议，一种情况是本案没有进入官方的视线，私下双方将其化解，百姓俗称的“私了”，这不属于公诉案件的和解范畴；另一种情况，是案件发生后被报案，在双方达成和解协议之后由公安司法机关予以确认的模式。公诉案件刑事和解的第一种情况就是没有公安司法机关的介入，他们既不是刑事和解的主持人也不是刑事和解协议书的制作者，只是在当事人双方和解后对和解协议书进行审查，是否符合刑事和解的条件。

2．公安司法人员主持的刑事和解模式，即由公安机关、人民检察院和人民法院中的办案人员主持的刑事和解模式，这是典型的将国家刑事司法与恢复性司法结合起来适用于刑事案件。国家刑事司法即以国家为主导的刑事诉讼程序，立案、侦查、起诉、审判、执行，在进入每一道程序之前，先要适用恢复性司法，即由公安、检察和审判人员主持双方当事人进行和解，达成后或撤案或作为从轻、减轻刑事责任的情节。刑事诉讼法就此类案件做了专门的规定。

3．非公安司法人员主持的刑事和解模式，即由公检法机关以外的律师或人民调解员或者其他社会调解员（第三人）主持的刑事和解（调解）模式。公诉案件的刑事和解是在刑事诉讼过程中实现的，它离不开国家司法模式，是恢复性司法向国家司法的渗透，在法定的正当程序范畴内实现和解。

在司法实践中，三种模式在有的地方被混合采用，在有的地方只适用其中一种，如统一适用公安司法人员主持的刑事和解模式或非公安司法人员主持的刑事和解模式。主要是根据案件的具体情形以及当地社会第三方的存在运行状况进行选择。刑事和解的实体内容及其实现过程改变了犯罪人及被害人在纠纷解决程序中的地位，他们由原来的被动转变为现行的主动，从而在一定程度上自己决定了自己的命运。实体与程序的拓展与延伸从某种意义上改变了犯罪人及被害人解决问题的思路，行为人实施犯罪行为及出现犯罪结果、被害人的合法权益受到侵犯，双方在一定程度上可以选择解决冲突的方式方法，而不仅仅只等候国家对他们的处置。犯罪人与被害人从“被动”到“主动”的位移，实现了每一个人充分行使本应享有的各项权利。

【注释】 作者简介：李卫红，法学博士，中国青年政治学院法学院教授。

[1]这里主要是指一种趋势。目前世界上还有一些国家存有鞭刑，如众所周知的新加坡、马来西亚等国家根据本国法律的规定每年都有执行鞭刑的案例。但这只是极少数国家才有的刑罚，可算作特例，基本原则总有例外。

[2]中国人一般叫“天理”，即永恒的无需论证的自然法则。

[3]“刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人或罪犯与被害人通过面对面的会谈，协商解决案件的刑事责任与民事责任，并由国家专门机关予以确认的刑事司法制度。”参见《刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会》会议材料，第33页。

【参考文献】 {1}霍华德•泽尔：“恢复性司法”，章其等译，载《恢复性司法论坛》2005年第1卷。

{2}高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。

{3}[英]维克托•塔德洛斯著：《刑事责任论》，谭淦译、冯军审校，中国人民大学出版社2009年出版。

{4}张明锴：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版。

{5}宋英辉等主编《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版。

{6}张会清、杨翠芬、蔡青荣：“恢复性司法对我国刑事诉讼制度的挑战”，载《河北省社会主义学院学报》2008年第1期。

{7}李卫红：“限用死刑的另一理由”，载《山东警察学院学报》2014年第4期。

{8}敖日格乐、王海波：“在中国建立恢复性司法制度的可行性探讨”，载《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》2008年第1期。

{9}赵星：“论西方国家恢复性司法制度建立和发展的理念基础”，载《河北法学》2008年第5期。

{10}马明亮：《协商性司法》，法律出版社2007年版。

{11}陈在上：“德国刑事诉讼合意制度的流变”，载《河南财经政法大学学报》2014年第1期。

{12}王洪宇：“法国刑事和解制度述评”，载《现代法学》2010年第3期。　

【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】 2017年 【期号】 2