【摘要】 捕后羁押必要性审查制度设立的初衷在于保证检察机关正确行使批准逮捕权和保障被羁押者人身自由权。伴随现行刑事诉讼法的生效实施，捕后羁押必要性审查工作也在各地检察机关得到不同程度的开展，并取得较好的效果。但是，实务操作中也暴露出诸多层面的问题亟待解决。调整工作绩效考核标准与强化执法风险防范、合理配置审查主体权力、细化和丰富审查程序规则以及多举措提升检察建议的可接受性，是完善捕后羁押必要性审查制度的有效路径。
【关键词】 逮捕；羁押；必要性审查

　　囿于逮捕期限对于追诉程序的强烈依附性，“构罪即捕、一押到底”、捕后轻判比率高等现象在我国的司法实践中具有相当的普遍性，这背离了“国家尊重和保护人权”的宪法宗旨。2012年3月14日，由第11届全国人民代表大会第5次会议通过修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称现行《刑事诉讼法》）确立了捕后羁押必要性审查制度。该法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”之后，最高人民检察院颁布《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则（试行）》，其中第616条至621条对捕后羁押必要性审查程序的启动、审查的主体与方法、不需要继续羁押的情形和审查后的处理等内容予以规范。这些规定的出台对于降低审前羁押率和保障被羁押者人身自由权的意义必然是积极的。
　　“为保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕，修正案草案增加规定了人民检察院审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序，以及在逮捕后对羁押必要性继续进行审查的程序。”[1]由此，设立该制度的初衷是保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕，从而实现保障人权的目的。现行《刑事诉讼法》生效实施已有些时日，为客观考察和评价捕后羁押必要性审查制度在司法实践中的运行状况与效果，准确揭示该制度设计本身存在的问题，笔者对捕后羁押必要性审查工作有实质性开展且具有一定地域代表性的4个省市的7个检察院进行了调查，[2]并在此基础上讨论该制度完善的路径，希冀能够对未来法律和司法解释的修正发挥不无小补的作用。
　　一、捕后羁押必要性审查制度运行的状况
　　保证检察机关正确行使批准逮捕权、保障被羁押者人身自由权是捕后羁押必要性审查制度设立的目的，而此目的的实现必然以该制度的良好运行为前提。捕后羁押必要性审查程序的启动、审查的主体、审查的内容、审查的方法是影响该制度运行状况的重要因素，审查的效果更是评价该制度设立目的实现与否及实现程度的直接指标。因此，笔者对捕后羁押必要性审查制度的调查主要围绕这五个方面展开。
　　（一）程序的启动
　　职权救济（或曰主动救济）和申请救济是实现权利救济的两种重要方式。对于捕后羁押的必要性进行审查，其终极价值诉求即在于及时解除对犯罪嫌疑人、被告人错误的和不必要的羁押，从而实现对被羁押者人身自由权的救济和保护。由是，为充分保障被羁押者的合法权益，《高检规则（试行）》第616条规定，捕后羁押必要性审查程序的启动方式包括依职权的启动和依申请的启动。
　　实践中，“依职权的启动”和“依申请的启动”的方式都有适用。在笔者调查的4个省市的7个检察院中，有3个检察院捕后羁押必要性审查以犯罪嫌疑人、被告人等的诉权启动（即依申请的启动）为主。其中，J省W市B区检察院办理的该类案件全部为依申请的方式启动。4个检察院呈现依职权的启动多于依申请的启动的情形，L省P市X区检察院办理的该类案件甚至全部为依职权的启动。
　　值得注意的是，有些检察机关主动启动的案件比例偏高与它们努力尝试建立旨在促进捕后羁押必要性审查工作主动开展的机制不无关系。例如，J省W市N区检察院在实践探索中创设了“侦监过滤”机制。所谓“侦监过滤”机制，是指侦查监督部门在作出逮捕决定的同时，要对捕后可能开展羁押必要性审查工作的案件进行专门登记，设立“台账”，为后续阶段该项工作的开展提供指引。后续阶段的有关部门需要对被侦查监督部门登记的案件予以特别的关注并适时地启动继续羁押必要性的审查程序，这项举措强化了职能部门对该项工作启动的主观能动性。2013年1月至2014年4月，N区检察机关共对13名被逮捕的犯罪嫌疑人及时进行了羁押必要性审查，其中依职权启动的为9人，占全部被审查人数的69％。更为重要的是，依申请启动审查的案件也几乎都在“台账”明细列明的跟踪监督范围之内，即使有权主体不提出羁押必要性审查的申请，检察机关的职能部门也会依职权主动启动羁押必要性审查程序。
　　（二）审查的主体
　　现行《刑事诉讼法》将捕后羁押必要性审查的权力赋予了检察机关，目的在于强化检察机关对逮捕执行活动的监督，切实保障被羁押者的人身权利。检察机关作为捕后羁押必要性审查的主体具有正当性与合理性，因为包括逮捕执行监督在内的法律监督是检察机关的根本职责。至于在检察机关内部如何配置捕后羁押必要性审查的权力，《高检规则（试行）》第617条规定：“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责，审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。”笔者称此种审查主体模式为“多部门分阶段审查模式”，这也是实务操作中大多数检察机关采行的模式。
　　除“多部门分阶段审查模式”外，“监所主导模式”亦为部分检察机关所青睐。“监所主导模式”是指，由监所检察部门作为捕后羁押必要性的审查主体，侦查监督部门和公诉部门予以协助和配合的审查模式。在笔者调查的对象中，J省W市下属的J市检察院即采行该种模式且具有一定的代表性。J市检察院对捕后羁押必要性审查工作的试点始于2012年初，在《高检规则（试行）》尚未出台，具体由检察机关的哪个部门承担羁押必要性审查工作并不明确时，已经通过调研论证，确立了由监所检察部门主导的审查模式。该院在总结试点经验的基础上制定了《在押人员捕后羁押必要性审查办法（试行）》。该办法明确规定监所检察部门为羁押必要性审查的主体，监所检察部门应当及时掌握在押人员的身体状况、羁押期间表现以及案件事实、证据条件等的变化情况，认真进行综合评估，对在押人员的继续羁押必要性进行动态审查。同时，侦查监督部门和公诉部门对监所检察部门捕后羁押必要性审查工作应当予以协助和配合。侦查监督部门在侦查活动监督中，公诉部门在人民法院审判阶段，发现有不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人情形的，应当立即将有关情况通报监所检察部门，并建议其进行羁押必要性审查。当然，诸如侦查部门、控告申诉检察等部门收到在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出释放或者变更强制措施的申请时，也应当及时转交监所检察部门处理。
　　（三）审查的内容
　　现行《刑事诉讼法》和《高检规则（试行）》都没有对捕后羁押必要性审查的案件范围作出任何的限定，如此意味着人民检察院应当对全部被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人继续羁押的必要性进行审查。但是，鉴于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人人数众多且案件承办人的人手有限，实践操作中检察机关往往无法对所有的被羁押者开展继续羁押的必要性审查，因此，转而尝试合理限定审查的案件范围以便突出审查的重点。调查发现，检察机关主要针对如下类型的案件或者被羁押者进行捕后羁押必要性的审查：（1）可能达成和解或者谅解协议的案件；（2）未成年人、盲聋哑人、60周岁以上老年人犯罪的案件；（3）犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病的案件；（4）犯罪嫌疑人、被告人捕后认罪且可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件；（5）犯罪嫌疑人、被告人为初犯、偶犯、过失犯罪的案件；（6）具有自首、立功、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当等法定从轻、减轻处罚情节的案件。
　　关于“不需要继续羁押”的情形，《高检规则（试行）》第619条有明确的列举。[3]实务操作中，检察机关提出予以释放或者变更强制措施的建议一般集中于如下情形：（1）积极赔偿被害人损失，与被害人达成和解协议的；（2）捕后认罪且犯罪情节较轻，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役或独立适用附加刑的；（3）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（4）案件事实或情节发生变化，捕后拟作不起诉决定的；（5）身体健康原因不适宜继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的；（6）认罪态度较好，家中有病危老人或未成年人需要照顾，是家中唯一经济来源的。
　　至于捕后羁押必要性审查工作开展的诉讼阶段，调查显示该项工作多存在于审查起诉阶段，侦查阶段次之，在审判阶段鲜有开展。究其原因，一般而言，在捕后的侦查阶段，因由犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的全部证据尚不能完全固定，为实现羁押强制措施对于诉讼程序保障的功能，启动继续羁押必要性审查并实际释放或者变更强制措施的案件与人数不多；而案件进入审查起诉阶段后，影响定罪量刑的证据已基本固定，继续羁押必要性审查后作出予以释放或者变更强制措施的可能性明显增大。此其一。其二，检察机关在审前诉讼环节中已做到严格把关和充分开展此项工作，加之可能存在释放或者变更强制措施情形的案件多适用简易程序审理，而简易程序的审理期限只有短暂的20天，故而依职权启动的继续羁押必要性审查程序在审判阶段几乎没有存在的必要性和可能性。同时，法院只有在宣告刑可能为缓刑时才会决定变更羁押的强制措施，基于此，辩护人等一般会选择直接向法院建议判处缓刑，而非向检察院申请启动继续羁押必要性的审查程序。
　　（四）审查的方法
　　对于捕后羁押必要性审查的方法，《高检规则（试行）》第620条有明确的规定，[4]我们可以将其概括为听取程序。所谓听取程序，是指以书面审查为主同时兼听相关部门和人员意见的审查程序。即审查主体进行继续羁押必要性审查时应当书面审查有关案卷材料，认真听取有关办案机关、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的意见，必要时还应当听取被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见。
　　调查发现，各地检察机关对捕后羁押必要性的审查基本遵循了《高检规则（试行）》的规定，认真研读案卷材料，并在此基础上听取有关各方的意见。也有检察机关更进一步，针对特定案件尝试开展听证审查程序，并取得良好效果。例如，B市D区检察机关自2014年初始积极探索由侦查监督部门在捕后羁押必要性审查时有条件的适用听证程序，并制定了规范性文件。文件规定，捕后羁押必要性审查听证程序适用的范围为可能判处3年有期徒刑以下刑罚，案件事实清楚、证据确实充分的案件；听证的内容主要围绕犯罪嫌疑人继续羁押的必要性，而不涉及案件的实体问题；听证程序的启动由检察机关依职权进行，听证的方式为检察机关居中主持，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人与侦查机关、被害人或者其他有关单位、部门或者个人分别发表犯罪嫌疑人是否具有继续羁押的必要性的意见。各方提交有关证明材料，检察机关最终做出是否提出予以释放或者变更强制措施的建议。截至笔者调查时，该院已试行听证程序3件3人，其中审查后决定继续羁押的1件1人，变更逮捕措施为取保候审的2件2人。对于听证的过程和结果，参与各方均表示满意和接受。
　　（五）审查的效果
　　如前所述，保证检察机关正确行使批准逮捕权是现行《刑事诉讼法》增设捕后羁押必要性审查制度的目的之一。调查发现，各地检察机关在2013年的逮捕率比照之前两年都有不同程度的降低。部分检察机关在开展捕后羁押必要性审查工作之后逮捕率尽管没有明显的下降，但是不捕案件中“无逮捕必要”的比率却上升显著。例如，2011～2013年，J省W市N区检察院“无逮捕必要”的人数占不捕案件人数的比例分别为21％、22.5％、27％。2014年第一季度，个别检察机关的逮捕率有回升的态势，据该检察机关反馈的信息表明，这种状况与当地公安机关过度追求逮捕人数而向检察机关不断施压不无关系。逮捕条件与审查批准程序的改革无疑是导致逮捕率实际降低的重要原因，捕后羁押必要性审查对于改变“构罪即捕”的不合理状况的作用是毋庸置疑的。捕后羁押必要性审查制度的存在，使得检察官在办理审查批准逮捕案件的过程中，对于逮捕必要性的审查更加审慎，对于“有逮捕必要”条件的把握更加严格。
　　对于检察机关提出的“予以释放或者变更强制措施”的建议，有关机关基本上能够采纳，但也存在置之不理或者应付了事的情况，导致监督流于形式。例如，G省Q市检察院侦查监督部门因涉嫌交通肇事罪的犯罪嫌疑人盛某捕后与被害人家属达成刑事和解协议而向公安机关发出变更强制措施的建议，公安机关对此建议未予采纳，理由是“该案即将移送审查起诉”。调查发现，检察机关与公安机关有着良好的沟通，能够在捕后羁押必要性审查问题上达成共识甚至联合签署有关规范性文件，公安机关对检察机关“予以释放或者变更强制措施”建议的采纳比率普遍较高，甚至可以达到100％
　　二、捕后羁押必要性审查实践存在的问题
　　针对上文的调查情况，笔者认为，当前捕后羁押必要性审查制度存在如下的问题：
　　1．对捕后羁押必要性审查的制度定位尚存认识上的偏差。解读捕后羁押必要性审查制度的立法设计，首先，审查的性质是检察机关法律监督权的行使。检察权是宪法赋予检察机关的法定职权，检察权的权能主要包括诉讼权和监督权。根据现行《刑事诉讼法》第93条的规定，人民检察院在对羁押必要性进行审查后，认为没有继续羁押之必要的，其权力是“建议”而非“决定”予以释放或者变更强制措施；有关机关有权自行做出处理决定并通知人民检察院，而无需经过检察机关的批准。可见，立法赋予检察机关的羁押必要性审查权不是一种实体处分权，而这正契合了法律监督权的本质。其次，审查的阶段为侦查阶段和审判阶段，不包括起诉阶段。该条规定，针对检察机关提出的“予以释放或者变更强制措施”的建议，“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。显然，这里的“有关机关”是指检察机关自身以外的机关，以检察机关为程序主导者的起诉阶段被排除在羁押必要性审查的阶段之外便成为顺理成章的结果。这也是审查的法律监督性质所决定的，即监督者不能成为自身诉讼职能行使的监督主体。
　　调查情况表明，实务部门对于捕后羁押必要性审查的制度定位仍然存在模糊的认识。各地检察机关对于捕后羁押必要性审查工作开展状况的数据统计，皆将审查起诉阶段的情况列入其中。审查起诉阶段甚至成为捕后羁押必要性审查的重要阶段。
　　2．办案人员对开展捕后羁押必要性审查工作缺乏积极性。作为现行《刑事诉讼法》增设的新制度，捕后羁押必要性审查工作的开展在各地仍处于摸索阶段。尽管检察机关的办案人员对于捕后羁押必要性审查的制度意义有充分的认识，但是徘徊和观望的态度表现明显，许多地方的检察机关至今尚未开展此项工作。即使在开展此项工作的检察机关，捕后羁押必要性审查的案件和人员数量较少，审查程序的启动存在依赖依申请启动的状况，办案人员缺乏对开展捕后羁押必要性审查工作的积极性。
　　调查了解到，办案人员怠于行使捕后羁押必要性审查权的根源主要有二：（1）开展捕后羁押必要性审查工作必然会增加办案人员的工作量，使得本已超负荷运行的工作状态更趋严重。调查中办案人员多表示，对于捕后羁押必要性审查工作是“心有余而力不足”。而且，捕后羁押必要性审查工作不是检察系统绩效考核的内容；换言之，“做”与“不做”该项工作都不会影响有关领导和部门对办案人员工作的评价。那么，在“做”只会给自己增加负担而没有任何职业利益的情境下，“不做”或者“被动地做”自然是大多数办案人员合乎逻辑的选择。（2）执法风险防范的需求。从追究犯罪的效果出发，羁押措施是进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。捕后对犯罪嫌疑人予以释放或者变更强制措施易遭打击不力的质疑和有人情因素介人的嫌疑。尤其是来自于被害方的不认可，可能会引发新的社会矛盾，甚至是涉检上访，这些都会给日常工作带来被动。同时，我国当下的非羁押强制措施对于诉讼的保障乏力，也无形中增加了办案人员的执法风险。
　　3．审查主体的权力分配模式亟需进一步明确。捕后羁押必要性审查权应当由检察机关的哪个具体部门行使是困扰理论与实务的难题。前文述及的司法实践中采行的两种主要模式，即“监所主导模式”和“多部门分阶段审查模式”利弊各显，均难以称得上是审查主体权力分配的最佳模式。
　　监所检察部门主导捕后羁押必要性审查工作最突出的优势体现在其部门的中立性上。监所检察部门与侦查监督、公诉部门相对独立，不直接参与诉讼活动，没有部门利益冲突，开展羁押必要性审查能够做到不偏不倚。而且，监所检察部门的工作贯穿于整个刑事诉讼全过程，能够全面掌握在押人员的羁押表现、思想动态等具体情况。捕后羁押必要性审查的本质在于维护在押人员的合法权益，而这事实上也是监所检察部门的重要职责之一。但是，以监所检察部门为主导开展捕后羁押必要性审查工作的弊端亦是显而易见的。囿于工作职责分工和人员配备情况，监所检察部门无法全面、及时掌握案件具体情况，监所检察官难以应对羁押必要性审查工作。实践中，有检察机关为克服如上困难尝试采取了诸种应对措施，如：要求侦查监督部门在作出批准逮捕决定的同时将案件主要情况，作出批捕决定依据的事实与理由等以书面形式向监所检察部门备案；要求公诉部门将可能影响羁押必要性的相关材料，如赔偿受害人损失、达成刑事和解、同案犯到案、检举查证属实、涉检信访风险消失等情况，及时向监所检察部门通报；从刑检其他部门选调一名具有丰富办案经验的检察员充实到监所检察部门专门负责羁押必要性审查工作；等等。然而，以上举措的实际效果并不尽如人意。（1）侦查监督部门在法律规定的7日时限内单单完成审查批捕工作已倍感紧张，这就导致侦查监督部门往往怠于将有关情况向监所检察部门书面报备。（2）公诉部门在审查起诉和出庭支持公诉过程中发现存在影响羁押必要性审查的情况，更乐于选择由本部门在办案的过程中一并审查羁押的必要性，而非将相关材料通报监所检察部门再由监所检察部门审查。（3）简单地给监所检察部门增加业务能力强的办案人员，并没有从根本上解决捕后羁押必要性审查工作繁重和超强专业性的问题。值得注意的是，“监所主导模式”必然以独立的监所检察部门的存在为前提，可是笔者调查发现，很多基层检察机关并未设有专门的监所检察科室。例如，J省W市检察院下辖9个基层院，其中只有两个基层院设立监所检察科，其他基层院根本没有监所检察科，监所检察工作由一名专职监管员负责。独立的监所检察部门尚不存在，逞论由监所检察部门主导开展捕后羁押必要性审查工作。
　　“多部门分阶段审查模式”能够克服“监所主导模式”的弊端，但是却不能兼具“监所主导模式”的长处。更为重要的是，“多部门分阶段审查模式”因部门间职责定位不清且缺乏沟通易产生就同一或不同事由同时或者重复审查的问题。例如，在L省S市D区检察院承办的董某故意伤害案中，董某被捕后因与被害人达成刑事和解协议而要求公安机关变更强制措施被拒绝后，同时向D区检察院的侦查监督部门和监所检察部门递交捕后羁押必要性审查申请。两部门都接受申请并进行了羁押必要性审查，且分别向公安机关发出变更强制措施的建议，得到公安机关的采纳。J省W市B区检察院也曾经出现犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段就同一事由相继向侦查监督部门和公诉部门申请捕后羁押必要性比审查的情形。
　　4．审查的程序规范仍有不足与缺漏。如前所述，现行《刑事诉讼法》对于捕后羁押必要性审查制度的规定仅有一个条文，较为原则。尽管之后的《高检规则（试行）》对该制度的具体操作有比较详细的规范，但从实际运行的基本状况看，仍存在不足与缺漏，这些问题主要体现为三个方面：（1）审查的范围过于宽泛。依据现行《刑事诉讼法》第93条和《高检规则（试行）》第616条的规定，检察机关需要对所有逮捕的案件进行羁押必要性审查。然而，在侦查监督、公诉部门承办案件数量大、审理期限紧的现实状况下，这一要求是难以完成的。调查显示，开展捕后羁押必要性审查工作的检察机关皆结合本单位的实际情况限定审查的案件范围。（2）审查方法的诉讼化特征有待增强。听取程序是《高检规则（试行）》规定的审查捕后是否具有继续羁押必要的方法，也是实践中各地检察机关普遍采行的审查方法。但是，听取程序并不具备开庭的形式，无需各方同时在场，只是由检察官单方面征询有关办案机关和相关人员意见，诉讼化特征较弱。（3）申请人的救济路径法律规定阙如。当释放或者变更强制措施的申请不被检察机关接受时，申请人应当如何救济？现行《刑事诉讼法》和《高检规则（试行）》对此没有规范。实践中对于申请人提出的该类申请，检察机关多以“没有法律和司法解释依据”为由拒绝接受。
　　5．检察建议的刚性不足。捕后羁押必要性审查说到底是检察机关法律监督权的行使，而法律监督的性质决定了检察机关向“有关机关”提出的无继续羁押必要建议注定不具有强制执行的效力。
　　调查了解到，对于公安机关拒绝采纳检察机关提出的“予以释放或者变更强制措施”建议，除案件到审查起诉阶段由检察机关依职权自行决定予以释放或者变更强制措施而外，尚无其他更好的解决办法。例如，J省J市检察院曾经针对一起容留他人吸毒案在第二次退回补充侦查期间向公安机关提出变更逮捕措施的建议，该建议未被公安机关采纳。案件在被再次移送审查起诉之后，J市检察院公诉科以“犯罪嫌疑人被羁押时间较长，犯罪情节较轻，无继续羁押必要性”为由，决定变更逮捕措施为取保候审。
　　三、完善捕后羁押必要性审查制度的主要方案
　　（一）调整工作绩效考核标准与强化执法风险防范
　　通常，实务部门开展工作以系统内部的绩效考核标准为马首是瞻。对于考核标准标记为加分的工作，办案人员趋之若鹜；相反，对于考核标准没有提及的内容，办案人员也少有工作的热情。捕后羁押必要性审查是现行《刑事诉讼法》增设的一项新制度，将该项工作的开展情况纳入既有的考核范围，奖优惩劣，对于积极推进检察机关全面开展捕后羁押必要性审查工作的作用是积极的。另外，公安机关单纯考核逮捕数量的标准也应当向全面考核刑事执法综合成绩方向转变。对于逮捕数量的过分追求，必然会降低侦查机关对于无羁押必要性检察建议的可接受程度，甚至产生抵触情绪，给检察机关捕后羁押必要性审查工作带来负面的影响。
　　非羁押强制措施对诉讼保障的乏力是公安司法机关变更逮捕措施最大的顾虑，因取保候审等强制措施的适用使得犯罪嫌疑人、被告人逃避或者破坏刑事追诉程序，也是造成各方尤其是被害方质疑和怀疑捕后羁押必要性审查工作的主要原因。于是，完善非羁押强制措施以增强其诉讼保障力是防范捕后羁押必要性审查工作风险的有效路径。
　　（二）实现审查主体权力的合理配置
　　在国外，为限制羁押的不当使用，逮捕与羁押是完全分离的，具有各自的独立性。考虑到法官运用司法程序解决纷争的中立性与公开性能够最大限度实现对公民人身自由的有效保护，不论是英美法系国家抑或是大陆法系国家，通常都将逮捕期限届满之后的继续羁押决定权，赋予法官。在我国，缘于检察机关具有司法机关的属性且拥有强大的法律监督权能，现行《刑事诉讼法》将捕后羁押必要性的审查主体确定为检察机关是符合中国国情的。比较实践中存在的两种捕后羁押必要性审查主体模式，笔者认为，“监所主导模式”的缺陷是根本性的和难以克服的；即使对监所检察部门的职能和人员构成予以重新定位和配置，仍然会面临固有观念的转变和监所检察部门与侦查监督、公诉部门就案件事实和证据的重复审查问题，有悖于诉讼经济的价值诉求。相对而言，“多部门分阶段审查模式”的问题却是可以通过技术设计来解决的。因此，笔者选择通过对“多部门分阶段审查模式”的完善来实现对捕后羁押必要性审查主体权力的合理配置。
　　“多部门分阶段审查模式”的主要问题在于就同一或者不同事由由多部门的同时或者重复进行捕后羁押必要性审查，而导致该问题的重要原因为职能部门间的协调不畅。在笔者调查的对象中，J省W市N区检察院虽采用“多部门分阶段审查模式”却不曾出现就同一或者不同事由的同时或者重复审查的情形，根源在于该院的侦查监督、公诉和监所检察部门合署管理，案件信息共享。然而，多部门的合署管理毕竟是检察机关内部管理模式的非常态情形，不具有普遍推广的可能性。笔者主张，欲根本解决多部门分阶段审查模式的弊端，如下两个方面的尝试是有益的。
　　1．以影响继续羁押的事由为中心确定主导审查的职能部门。影响继续羁押的事由是多样的，囿于职责分工的限制，检察机关的任何一个职能部门都不可能就所有影响继续羁押的事由做到完全的把握。发挥各职能部门的工作所长，以影响继续羁押的事由为中心确定主导审查的职能部门，笔者认为是可行的和有益的。侦查监督部门和公诉部门是案件的具体承办机关，能够实时了解案件事实、情节和证据的变化自不待言；监所检察部门的主要职责是维护在押人员合法权益和对羁押期限是否合法实行监督，对于在押人员的身体状况和羁押期限问题更易于及时发现。故笔者的设想是：对于可能影响继续羁押的事由关涉案件事实、情节或者证据发生变化的，在侦查阶段由侦查监督部门负责审查，在审判阶段由公诉部门负责审查；对于可能影响继续羁押的事由关涉在押人员的身体状况，例如患有严重疾病、生活不能自理、怀孕等情形，以及羁押的期限的，不论案件处于哪个诉讼阶段都由监所检察部门负责审查。监所检察部门在监所检察工作中如果发现案件事实、情节或者证据发生变化的，应当及时告知侦查监督部门或者公诉部门；侦查监督部门在侦查活动监督中，公诉部门在审查起诉和出庭支持公诉期间，发现犯罪嫌疑人、被告人有需要由监所检察部门审查继续羁押的必要性的情形的，应当立即将有关情况通报监所检察部门。
　　需要说明的是，监所检察、侦查监督和公诉部门都应当建立常态化的羁押必要性评估机制。羁押必要性评估是指由履行捕后羁押必要性审查职责的检察官对已经在押的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间是否存在继续羁押的必要性进行评判，并根据评判结果决定是否启动继续羁押必要性审查程序。评估工作应当是定期的和持续的。评估的具体方式可以根据各职能部门的特点灵活多样。
　　2．由案件管理部门统一受理捕后羁押必要性审查的申请。由案件管理部门受理捕后羁押必要性审查申请，有司法解释依据。《高检规则（试行）》第668条规定，案件管理部门对检察机关办理的案件实行统一受理。捕后羁押必要性审查属于检察机关职权，由案件管理部门受理该类案件的申请，是符合该司法解释规定的。此外，案件管理部门也是负责接待辩护人的部门，而辩护人又是提出继续羁押必要性审查申请的主要主体，由案件管理部门负责受理捕后羁押必要性审查申请，能够保证审查程序启动的及时性。更为重要的是，案件管理部门统一受理捕后羁押必要性审查的申请，根据申请的事由和案件所处的诉讼阶段将申请向有权部门准确流转，可以有效避免各部门就同一或者不同事由的同时或者重复审查。对于在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向监所检察、侦查监督或者公诉部门提出捕后羁押必要性审查申请的，上述部门应当告知有关人员向案件管理部门申请，也可以将申请转交案件管理部门处理。
　　（三）细化和丰富捕后羁押必要性审查的程序规则
　　1．关于审查的范围。笔者认为，在捕后羁押必要性审查工作推广的初期，合理限定审查的范围是有现实意义的。预防性是包括羁押措施在内的强制措施的根本属性，羁押措施的适用与变更自然应当以程序保障作为重要的考量依据。但是，羁押措施的适用又在事实上产生了刑罚预支的效果，即先期羁押的期限会折抵日后刑罚执行的刑期。如果羁押的期限超过了法院判决确定的刑期，显然背离了比例性原则的要求，不利于对犯罪嫌疑人、被告人人身自由权的保护。于是，羁押措施的适用与变更在权衡能否保证刑事追诉活动顺利进行的同时，还应当将犯罪嫌疑人、被告人未来可能被判处的刑罚纳人考量的因素。数据显示，判处3年有期徒刑以下刑罚、缓刑、单处附加刑的案件在全部有罪判决案件中占有相当大的比重，[5]而该范围亦是可能变更羁押措施的主要区间。因此，可能判处3年有期徒刑以下刑罚、缓刑和单处附加刑的案件应当成为当下捕后羁押必要性审查工作的重点。
　　2．关于审查的方法。利益主体参与程序并自主行使权利在约翰·罗尔斯看来是程序结果在道德上具有可接受性的前提，而在诉讼法学的层面上，它们无疑是程序正义的灵魂之所在。[6]所以，捕后羁押必要性审查程序的构建也应当奉“利益主体参与程序”和“自主行使权利”为圭臬。域外关于未决羁押的审查程序大体有两种类型：其一为听证程序。听证程序强调控辩双方的积极参与，犯罪嫌疑人、辩护人、警察等有关人员要同时出席法庭提出意见并进行辩论；法官在兼听控辩双方意见之后作出是否羁押的决定。英美法国家以及法国和意大利适用此种程序。其二是书面审查加讯问被追诉者程序。该程序相对于听证程序更加注重对审查效率价值的追求，法官以对卷宗的书面审查为主，同时要对犯罪嫌疑人进行直接的讯问，告知其有关的诉讼权利，给予其陈述和辩解的机会。德国、日本和我国台湾地区适用此种程序。[7]听证程序是符合诉讼化特征的程序。鉴于诉讼制度与具体审查主体存在差异的客观事实，笔者认为，中国捕后羁押必要性审查的方法采前述听取程序是合理的，但笔者亦建议，对于个别案件在条件成熟的情形下也可以尝试采取更具诉讼化特性的听证程序来审查继续羁押的必要性问题。
　　3．关于申请人的权利救济。对于申请人解除或者变更羁押措施的申请，检察机关经过审查作出不向有关机关发出“予以释放或者变更强制措施”建议的，检察机关应当及时答复申请人，说明理由并制作答复笔录。其意义在于获得申请人的理解，消解不必要的复议和申诉。同时，还应当赋予申请人向上一级检察机关申请复议的权利，以实现对该权利的有效救济。
　　（四）寻找提升释放或者变更强制措施建议可接受性的积极举措
　　捕后羁押必要性审查制度目的的实现是以“予以释放或者变更强制措施”的建议被采纳为前提的。检察机关的该项建议尽管不具有执行的强制性，但仍然是具有法律效力的监督意见，有关机关必须认真对待。有关机关应当以检察机关的建议内容及其所依据的事实和证据为重点，对继续羁押的必要性进行全面审查，作出正确的决定并及时向检察机关反馈。司法实践中，有关机关排斥“予以释放或者变更强制措施”建议的原因是多方面的。以此为基础，笔者认为，提升该建议的可接受性可以从增强检察机关的权力和增进有关机关的理解两个方面来实现。
　　1．赋予检察机关要求有关机关释放或者变更强制措施的权力。借鉴检察机关对公安机关应当立案而不立案监督制约的做法，对于有关机关不予采纳检察机关“释放或者变更强制措施”建议的，检察机关首先要求有关机关说明不予采纳的理由和依据。对于有关机关拒绝说明，或者检察机关认为有关机关说明的理由和依据不能成立的，检察机关有权要求有关机关释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。具体设想是，增加一款作为现行《刑事诉讼法》第93条第2款：“有关机关不予采纳人民检察院予以释放或者变更强制措施建议的，人民检察院应当要求有关机关说明不予采纳的理由。有关机关拒绝说明理由，或者人民检察院认为有关机关说明的理由不能成立的，应当通知有关机关释放或者变更强制措施。”有学者进一步主张，在必要的时候应当赋予检察机关“直接释放或变更强制措施”的权力。[8]笔者对此不能认同。如前所述，捕后羁押必要性审查权的性质是诉讼监督权，而检察机关直接释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施是带有强制性的“决定”，显然与诉讼监督权的根本属性相悖。
　　2．努力与有关机关就继续羁押的必要性问题达成共识。检察机关与有关机关能够就继续羁押的必要性问题达成共识，是有关机关理解和乐于接受检察建议的关键。那么，检察机关与有关机关的共识如何才能形成？（1）“予以释放或者变更强制措施”建议的文书是检察机关建议内容和依据的集中展现，也是有关机关了解检察机关建议内容和依据的渠道。建议文书对于建议内容的说理是否充分、必然会影响有关机关对于建议内容的认可程度。因此，实现检察建议文书的充分说理有利于促进检察机关与有关机关共识的达成。（2）积极与有关机关沟通，共同商定无继续羁押必要性的情形和具体条件，会签捕后羁押必要性审查工作文件并严格执行。会签文件的约束力及于参与签订文件的各方，检察机关依据会签文件的规定向有关机关发出的“予以释放或者变更强制措施”建议，有关机关一般都会接受。笔者的调查发现也印证了这一点。
　　四、结语
　　及时纠正错误逮捕是捕后羁押必要性审查制度确立的意义之一，而该意义究其实质不外是对错误逮捕的补救而已。欲切实保障公民的人身自由权不受任意侵犯，还需严把逮捕必要性审查的关口，有效发挥其第一道屏障的作用。同时，非羁押性强制措施的合理创设与完善，无疑是尽量减少逮捕措施适用的必要条件，对于降低审前羁押率，确保犯罪嫌疑人、被告人审前权利的实现有重大意义。另外，非羁押性强制措施与社区矫正衔接的尝试也是有意义的。有必要补充的是，捕后羁押必要性审查不是解决审前长期羁押的唯一方式。实践中“快诉快判”的做法，可避免变更强制措施的时间耗费。这对于被羁押者人身自由权的保护也是有益的。

【注释】
[1]《两会授权发布：关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，http://news. xinhuanet. com/legal/2012 -03/08/c_111624020_3. htm,2015年1月2日访问。
[2]4个省市的7个检察院分别是：L省S市下属的D区检察院、P市下属的X区检察院，B市D区检察院，J省W市下属的N区检察院,B区检察院和J市检察院，G省Q市检察院。其中，B市为直辖市；G省Q市为地级市，Q市检察院下辖4个基层检察院。
[3]《高检规则（试行）》第619条列举的“不需要继续羁押”的情形包括：（1）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（2）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、构役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（3）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；（4）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（5）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（6）羁押期限届满的；（7）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（8）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
[4]《高检规则（试行）》第620条规定：“人民检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查：1对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；2．向侦查机关了解侦查取证的进展情况；3．听取有关办案机关、办案人员的意见；4．听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；5．调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；6．查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料；7．其他方式。”
[5]2013年，全国法院共对138553人作出给予刑事处罚的生效判决，其中，被判处3年有期徒刑以下刑罚的552717人，缓刑356523人，单处附加刑24819人，占有罪判决案件的82.04％。参见《2013年全国法院司法统计公报》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第4期。
[6]参见宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第40页。
[7]参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第305页。
[8]参见陈永生：《逮捕的中国问题与制度应对—以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》，《政治论坛》2013年第4期。

【作者简介】张云鹏，辽宁大学法学院。
【文章来源】《法学》2015年第1期。