【摘要】 在推进以审判为中心的诉讼制度改革的大背景下，如何克服案卷移送制度以及案卷笔录中心主义的裁判方式所带来的问题已成为改革的关键。在案卷移送制度难以废除的情况下，为了减少案卷笔录可能带来的负面影响，应对其在审判阶段的使用加以严格的法律限制。这种限制主要表现在如下四个方面：对庭前法官接触案卷的范围进行限制，对庭前法官阅卷可能产生的预断进行限制，通过对案卷笔录证据能力的否定来限制其在法庭审理中的使用，通过集中审理原则的贯彻来限制案卷笔录对法官心证的影响。
【关键词】 以审判为中心；案卷移送制度；双重案卷移送制度；直接言词原则；集中审理原则

　　自2014年10月新一轮司法体制改革启动以来，法学界对“以审判为中心的诉讼制度改革”问题的研究逐步展开。随着研究的不断深入，越来越多的学者已经认识到，案卷移送制度以及由此所带来的案卷笔录中心主义的裁判方式{1}已经成为审判中心主义改革的最大瓶颈问题。正如沈德咏大法官所说，在坚持全案卷宗移送制度的前提下，如何推进庭审的实质化并形成以审判为中心的刑事司法制度，是中国刑事审判制度所面临的难题{2}。案卷笔录中心主义的裁判方式是造成刑事庭审虚置的首要因素{3}。如果这一问题无法解决，那么，“以审判为中心”的司法改革就注定会失败{4}。
　　于是，在审判中心主义改革的大背景下，围绕案卷移送制度，学界又出现了许多新的研究。有学者认为为了切断审判与侦查的联结，应当要下定决心实行起诉书一本主义，让法官头脑像一张白纸一样开展审判活动{5}。但也有学者认为，在案卷移送制度已成定局的情况下，“向法院移送的全部案卷材料在审判阶段如何使用的问题”应当成为关注的焦点{6}。还有学者认为，在我国推进法庭审理实质化的过程中，应当“更倾向于审判的直接言词原则，并将保障证人、鉴定人出庭作证作为实现直接言词原则的途径。”{7}
　　面对案卷移送制度给审判中心主义带来的诸多挑战，尽管学界一直存在“摈弃案卷移送主义，走向起诉书一本主义”的观点，但笔者认为，我国历次修法改革的实践经验已经表明：在检察机关向法院提起公诉方式的选择上，案卷移送制度仍然是我国刑事诉讼立法不得不作出的一个选择。具体说来，案卷移送制度在我国经历了若干次的改革：从1979年的全部案卷移送制度，到1996年仅允许检察机关向法院移送“证人名单”“证据目录”和“主要证据的复印件、照片”，再到2012年对全部案卷移送制度的恢复。在此过程中，“引入起诉书一本主义”的呼声一直不绝于耳，但立法者和改革者却始终都没有将这种起诉制度引入我国的立法中。就连1996年吸收起诉书一本主义的精神，对庭前案卷移送所进行的形式化的限制措施也在实施不久后，被庭后案卷移送制度所架空。这一改革历程说明，囿于悠久职权主义的诉讼传统，我国检察机关提起公诉的方式似乎始终都走不出案卷移送制度的范围。鉴于此，笔者认为，不能盲目地通过呼吁构建起诉书一本主义来解决当前存在的问题，而应直面案卷移送制度与审判中心主义改革之间的矛盾，并在该制度的框架下，讨论如何在我国更好地实现审判中心主义。
　　基于现实主义哲学的考量，本文认为在案卷移送制度难以避免的情况下，我国刑事诉讼立法应当尽可能地减少案卷移送制度可能带来的负面影响。这集中表现在尽可能地限制案卷笔录在审判阶段的使用，尽可能地减少法官对案卷笔录的依赖，并逐渐消解案卷笔录中心主义的裁判方式对审判中心主义的冲击。只有对公诉方的案卷笔录进行严格的限制，防止其在审判阶段滥用，审判中心主义在我国才有实现的可能性。
　　一、双重案卷移送制度的提出——控方移送案卷范围的限制
　　检察机关向法院提起公诉的方式，一般认为存在两种选择：一种是大陆法国家的“案卷移送主义”模式，一种是英美法国家的“起诉书一本主义”模式{8}。1988年完成法律改革后的意大利则为我们提供了第三种选择模式，即限制案卷移送模式。在该制度的规范下，预审法官在审查检察官移送的全部案卷后，仅将法条明确规定的八种证据[1]放入法官卷宗中，移送给庭审法官，其他的案卷材料以及证据笔录并不随案移送。这种起诉模式介于全部案卷移送主义与起诉书一本主义之间，既满足了大陆法国家职权法官开展庭前准备、解决程序性争议的需要，也尽可能地缩小了法官庭前接触案卷材料的范围，以限制其庭前产生预断。
　　笔者认为，在案卷移送制度难以避免的我国，这种限制庭前移送案卷范围的做法极具启发性。[2]受该启发，也在汲取1996年改革经验的基础上，本文提出构建一种新的限制庭前移送的起诉方式——起诉时检察官仅将侦查卷中的定罪证据放入起诉卷中，移送给法院；除定罪证据之外的其他证据材料均不再随案移送，实现起诉卷与侦查卷的分离。本文称之为双重案卷移送制度。[3]
　　(一)双重案卷移送制度的必要性
　　相对于起诉书一本主义，双重案卷移送属于庭前案卷移送的一种方式；相对于现行的全部案卷移送主义，双重案卷移送则是一种有限的案卷移送。因此，笔者对双重案卷移送制度必要性的论证也围绕此展开：庭前案卷移送的必要性和限制庭前移送范围的必要性。
　　第一，在职权主义诉讼传统根深蒂固的我国，庭前案卷移送难以避免。
　　案卷移送主义与起诉书一本主义之争已在我国持续多年[4]，直到现在学界仍未达成普遍的共识。实践中我国的起诉方式也经历了若干次的改革，但始终都没有走出案卷移送的范围，甚至2012年刑事诉讼法还重新恢复了1979年确立的全部案卷移送制度。那么，案卷移送制度为什么在我国具有如此强大的生命力呢？
　　作为职权主义诉讼构造的有机组成部分，案卷移送制度在我国发挥着独特的制度优势。尽管近年来我国不断地通过扩大控辩双方对法庭的主导权和控制权，来实现法庭审判的实质化，但法官仍未被塑造成“消极仲裁者”的形象，其“职权主义”的色彩也没有消失，仍然要控制法庭审理的程序。而法官驾驭庭审的能力，往往又与他们庭前查阅的案卷材料密切相关。假如庭前不接触任何案卷材料，那么当管辖、回避等程序性争议出现时，法官就难以对其作出及时的解决，也无法就案件适用的审理程序作出合理的选择；假如庭前不了解基本的案件情况就进入法庭审判，那么当控辩双方繁冗复杂的案件信息扑面而来时，法官在有限的庭审时间里就会无所适从，不仅无法有效地主持法庭审判，也难以厘清案件的基本事实。这就与1996年“复印件主义”[5]的起诉方式所带来的问题一样。由于立法对“主要证据”是从证据形式而非证据内容上加以界定的，通过查阅庭前移送的“主要证据”“证人名单”和“证据目录”这些材料，法官难以对案件事实有大致的了解。于是，法庭审理就被手握卷宗的检察官所主导，辩护律师也难以对控方证据展开有效的质证，法庭审判更加地流于形式。
　　由此可见，在我国职权主义的诉讼构造之下，通过庭前移送的案卷材料保障法官了解基本的案件事实，对于法官职能的发挥以及法庭审理的顺利进行都有极大的必要性。相对于起诉书一本主义与当事人主义诉讼构造的内在契合，我国的诉讼构造和改革实践决定了案卷移送主义仍然是不可避免的选择。
　　第二，在审判中心主义的改革浪潮下，限制庭前移送的范围必不可少。
　　我国当前确立的全部案卷移送制度在保障法官了解基本案件事实的同时，也出现了制度功能的“溢出”，并在实践中带来了诸多问题。例如，法官庭前对案件事实形成强大预断，裁判的中立性面临挑战；无罪辩护的空间丧失殆尽，法院无罪判决率过低；依赖案卷笔录判案定案现象普遍存在，法庭审判流于形式。不中立的法官、欠有效的刑事辩护以及形式化的法庭审判，这些问题与全部案卷移送制度都存在或多或少的联系。而在当前“以审判为中心的诉讼制度改革”的背景之下，这些问题显得愈发突出。
　　全部案卷移送制度带来的上述问题曾是引发我国起诉方式多次进行改革的直接原因，现在也成了审判中心主义改革的瓶颈。在案卷移送这一起诉方式难以避免的情况下，唯有对庭前移送材料的范围进行限制，尽可能地减少案卷移送对法官庭前认知的影响，才能在案卷移送的起诉方式下践行以审判为中心的司法理念。
　　(二)双重案卷移送制度的内容
　　“双重案卷”是指相互独立的侦查卷和起诉卷，这是相对于现行的侦查卷和起诉卷合并为一卷而言的。在内容上，起诉卷来源于侦查卷，但仅包含侦查卷中的定罪证据。在功能上，侦查卷供检察官审查是否提起公诉，起诉卷则由检察官向法院移交，并供法官庭前审阅。
　　1.侦查卷
　　从内容上看，侦查卷是侦查机关通过采取一系列的侦查措施所获得的各种证据材料经固定后的成果{6}。实证研究的成果表明，侦查案卷可分为文书卷和证据卷两部分。前者包括侦查阶段形成的诉讼文书，如采取强制措施、侦查措施的审批文书和结案的法律文书；后者则包括各种形式的证据材料和说明文字{9}。由于记载的内容不同，二者在刑事诉讼中发挥的作用也存在不同。文书卷主要是就相关程序性事项的记载，其功能主要表现为见证诉讼程序的开展、证明侦查措施和强制措施的合法性；而证据卷中的证据材料则更多地是对嫌疑人定罪和量刑问题加以证明，并对其实体性权利的处置产生较大的影响。根据证据卷中证据材料的证明对象不同，可将其划分为定罪证据、量刑证据以及过程证据。
　　在诉讼的进程中，尤其是从侦查阶段到审查起诉阶段，侦查卷在侦查机关和检察机关之间发挥着“接力棒”的作用。侦查终结后，侦查机关将案卷移送至检察机关，检察官在审查其所反映案件事实的基础之上，综合决定是否向法院提起公诉。如果认为已达到起诉的标准，应当向法院提起公诉，那么检察官就应当对侦查卷中所包含的证据材料进行筛选，在侦查卷外另行制作单独的起诉卷，并将起诉卷连同起诉书一并移送至法院。
　　2.起诉卷
　　检察官应当根据侦查卷的内容制作起诉卷，除了定罪证据，侦查卷中的文书材料、量刑证据及过程证据都应被排除在起诉卷的范围之外。所以，法官在接收起诉卷后，只能通过查阅其中的定罪证据，了解案件的基本情况，进而对公诉的必要性进行形式审查，并开展相关的庭前准备活动。
　　那么，为什么只将定罪证据纳入起诉卷中，其他的证据材料则一律排除在外呢？笔者认为，确定起诉卷的内容需要兼顾实践中两种相互冲突的需要：一方面，原则上法官庭前接触到的案卷材料要越少越好，这样才可保证法官以更加中立的立场参与法庭审判。但另一方面，具有浓厚职权色彩的法官又需要在庭前接触一定的证据材料，这样才可进行必要的庭前准备。故而，我们需要在这两种需要之间寻找一种平衡，即在满足法官了解必要事实的基础之上，尽可能地减少其庭前接触的案卷材料的范围。
　　就必要事实的认定而言，法庭审理通常以使法官当庭对被告人的定罪和量刑问题形成心证为最基本的使命。其中，定罪裁判又是量刑裁判的基础，定罪证据所指向的证明对象通常又涉及犯罪的构成要件事实。例如，证明被告人有刑事责任能力、证明被告人主观上存在过错、证明被告人的行为构成犯罪、证明被指控的行为为被告人所实施等{10}。这些证据所包含的证据事实不仅能够对定罪产生直接的证明作用，而且也构成了被追诉行为的最基本的要素，对法官进行庭前的形式审查、了解案件的基本情况都具有重要的意义。故而，检察官在制作起诉卷时，应当把这些定罪的证据材料纳入其中。
　　除了定罪证据，量刑证据[6]也有助于法官了解案件的基本情况。但一般而言，这些量刑证据并不对定罪产生影响，而只会对与量刑有关的事实加以证明。与定罪证据所要解决的“质”的问题相比，量刑证据所涉及的“量”的问题似乎要靠后考虑。更何况，量刑证据在对法官了解案件基本事实无完全必要的同时，在某些情况下，还极有可能使法官在感性上对被告人产生偏见，这些偏见对于应当保持中立地位的法官而言，显然是应当极力避免的。这些带有较强感情色彩的量刑证据通常包括前科劣迹、自首、坦白、退赃等。与此相类似的如日本学者在起诉书一本主义的研究中对“余事记载”的规定。所谓“余事记载”主要包括，被告人的经历、性格、前科、曾受过的起诉犹豫处分、犯罪的动机和目的等{11}，这些被认为是使法官庭前产生预断的重要因素，被严令排除于检察官向法官移送的起诉书外。
　　不同于定罪证据、量刑证据，过程证据和诉讼文书一般不对案件的实体问题产生证明作用。例如，过程证据在内容上主要是对特定诉讼行为的过程进行记录{12}，在定罪裁判和量刑裁判中，对与定罪量刑相关的证据进行程序性事项的补充，并在程序性裁判中，就相关侦查行为的合法性加以证明。而诉讼文书则主要是对刑事诉讼程序的记载，具有见证诉讼进程合法性和完整性的功能。由此可见，这两项证据材料基本上都与案件事实无涉，并不为法官庭前了解所必需。但由于它们对实体证据的程序合法性起到了一定的“背书”作用，假如将它们庭前移送至法院，反倒可能会在一定程度上有助于加深法官对定罪证据的信任，所以，过程证据和诉讼文书也不得被放入起诉卷中。
　　当然，假如检察官超出这些庭前移送的范围，将定罪证据以外的其他证据移送至法院，法官在经形式审查后，有权自行决定不予受理。同时，辩护律师也有权要求检察官撤回超出范围的案卷材料。
　　二、庭前对裁判者预断的限制
　　关于裁判者庭前预断的问题，有观点曾极端地认为，庭前预断是由起诉方式本身所决定的，所以要想避免庭前预断、保证法官中立无偏，就必须要从根本上改变起诉方式，走向起诉书一本主义。但经过比较考察，我们可以发现，在一些实行案卷移送制度的大陆法系国家，法官虽然庭前也会查阅案卷，但这一行为似乎并没有对法庭审理的实质化和法官裁判的公正性产生较大的负面影响。其原因在于，在法官庭前阅卷的同时，一系列旨在限制法官预断及其负面影响的措施也在同步发挥作用。所以，如何对法官的庭前预断加以限制就成了亟待考虑的问题。笔者认为对法官庭前预断进行限制的思路有二：其一，对阅卷法官进行限制，避免更多的法官庭前形成预断；其二，对法官预断的形成施加有效的影响，使其在庭前能够接触控辩双方的证据材料，减少偏听偏信带来的负面影响。
　　(一)对阅卷法官的限制
　　作为职权主义诉讼传统的典型代表，德国在起诉方式上实行的是案卷移送制度。与此同时，德国也确立了一系列旨在限制裁判者庭前预断的规则。例如，对于检察官移送至法院的证据材料，只允许职业法官阅卷，非职业法官及担任本案审判长、制作裁判文书的职业法官则不得阅卷{13}(P.139)。阅卷法官通过庭前阅卷了解案件的基本情况，并完成司法审查、证据整理等一系列的庭前准备工作。包括非职业法官在内的其他法官则被完全排除在接触证据材料的范围之外，他们必须通过当庭的法庭审理对案件事实形成心证。
　　尽管德国的职业法官经庭前阅卷也可能会形成一定的预断，但法官被要求不得将这些预断带入对案件事实的认定中，这被视为职业法官的基本素养。假如阅卷法官无意识的受到了这种预断的干扰，并影响到自己对案件事实的判断，经过裁判法官的集体讨论，并在“少数服从多数”的决策机制下，人数较多的非职业法官源于当庭听审的认识，也会在一定程度上抵消阅卷法官的庭前预断，从而使其对案件事实的影响受到限制。
　　在庭前阅卷的问题上，我国并没有对阅卷的裁判者进行任何限制。独任法官和合议庭成员原则上都可以在庭前查阅案卷，必要时还应当制作相关的阅卷摘要。在这种情况下，庭审法官完全可以把庭前对案件事实的认识带入正式的法庭审判中，并任由其对最后的裁判产生影响。面对庭前预断在我国带来的法官中立地位受损、无罪辩护失去空间、法庭审判流于形式等问题，在审判中心主义改革的大背景下，中央和一些地方法院也开始了相关的探索，这些探索既为限制裁判者庭前预断提供了某些制度平台和改革契机，同时也带来了一些新的挑战。
　　成都中院在刑事庭审实质化改革试点的过程中，创造性地提出了限制审判长庭前阅卷的举措。具体而言，审判长庭前不接触案卷，只查阅起诉书、审查报告和相关的鉴定意见，保证其能够从相对客观、中立的角度对案件事实加以判断。与此同时，案件的承办法官可以在庭前阅卷，并独立负责庭前的准备事务、主持法庭上的调查活动。[7]对于成都中院的这一限制举措，笔者对其持肯定的态度，这是我国地方法院在限制法官庭前预断方面所进行的一次自生自发的尝试，具有较大的实践价值。但同时也应当注意到，这种限制是远远不够的，因为审查报告相当于案卷笔录的浓缩，审判长查阅审查报告其实是变相地接触案卷笔录。不仅如此，假如承办人制度的运行使得合议制继续名存实亡，承办法官仍独自认定案件事实，那么这种对审判长庭前阅卷的限制将只能停留在形式层面，不可能从根本上对法官庭前预断及其可能带来的负面影响进行有效的限制。
　　除了上述基层法院的实践尝试，中央层面近年出台的相关改革方案也同样值得关注。2015年4月最高法院和司法部出台了《人民陪审员制度改革的方案》(以下简称“试点方案”)[8]。该“试点方案”关于加强人民陪审员对裁判结论的影响、切实发挥合议制度功能的改革思路是值得肯定的。但其所提出的“保障人民陪审员庭前阅卷、健全人民陪审员提前阅卷机制的改革举措”却是极为不妥当的。这是因为，我国非职业法官一般未受过系统的法学教育，一般不具备有效区分案卷所载内容和法庭所呈信息的能力。经过庭前全面的阅卷，职业法官尚难以完全克服自身的庭前预断，又如何保证人民陪审员能够以中立无偏的立场参与法庭审判呢？
　　在案卷移送的起诉方式下，德国的相关经验值得我们借鉴。但加强人民陪审员对案件事实认定的影响，不应当通过赋予其庭前阅卷资格的方式来加以实现，而是应当在避免其庭前产生预断的同时，用他们当庭形成的心证对法官庭前的预断进行冲击，进而减少这些非当庭的信息对事实认定可能产生的影响。
　　通过人民陪审员的当庭听审“抵消”庭审法官的庭前预断，建立在合议制的功能得以充分实现的前提下。假如我国当前的承办人制度得不到改变，人民陪审员只“陪”不审，那么承办人的庭前认识对事实认定的影响仍将不受控制。在这一问题上，本次“试点方案”所提出的“3+4”大陪审合议庭模式或许可以为限制裁判者庭前预断提供一定的制度平台。所谓“3+4”大陪审合议庭，是由3名法官与4名人民陪审员共同组成审理案件的合议庭形式。在审理案件时，法官与人民陪审员共同参与法庭审理，庭后即时开展合议环节。人民陪审员仅就案件的事实问题发表意见，并与法官共同表决，事实问题解决后，法官再就法律适用问题进行决定。[9]在由7名裁判者组成的大陪审合议庭中，假如只允许其中一位法官庭前阅卷，并完成庭前准备等一系列事务，其他2名法官和4名人民陪审员庭前不阅卷，只根据当庭听审形成对案件事实的心证，再加上合议制度的充分实现，所有合议庭成员都能对案件事实的认定产生有效的影响，那么即便阅卷法官庭前产生了预断，在其他6名裁判者当庭认识的共同作用下，这种预断可能带来的负面影响也能得到有效的限制。
　　(二)对法官预断形成的限制
　　我国法官的庭前预断主要形成于开庭前的书面阅卷阶段。这种阅卷形式既不同于美国以言词方式开展的预审制度，[10]也不同于意大利在控辩双方都参与的情况下进行的书面审查，[11]而是呈现出一种封闭的、单方的、准行政化的特点。这些特点决定了法官庭前对案件事实的认识基本上都来源于案卷材料，故而案卷中所包含的信息对法官庭前的认识产生了决定性的影响。
　　一般而言，在庭前移送案卷材料的内容选择上，检察官拥有完全的单方决定权，辩护方对案卷形成的影响极为有限。尽管2012年刑事诉讼法赋予了辩护律师申请调取证据、提出书面意见等若干项权利。[12]但实际上，刑事案卷中由律师提供的材料极为有限，可能仅占总数的1%左右{9}。案卷材料内容的单一性决定了法官庭前对案件事实的认识只能受到来自检察官单方的影响，辩护方的证据材料难以在庭前被法官所了解，所以，在这种偏听偏信的情况下，法官容易形成倾向于控诉方的认识。
　　基于这种信息不对称的现状，笔者认为应当赋予辩护方庭前提交本方证据材料的机会，保证法官在庭前能够接收来自控辩双方的事实信息和法律意见，从而对其庭前基于检察官单方案卷形成的预断施加有效的制约。
　　除此之外，在庭前会议等准备活动中，还应当充分保证被告人、辩护律师的积极参与，例如，在庭前会议上，被告人有获得被讯问的权利，辩护律师有权参与事实争点的讨论并发表相应的意见。假如对案卷材料中的相关证言笔录存在异议，辩护律师还有权积极与法官确认证人出庭名单，并为证人出庭作证开展相关的准备工作。
　　三、案卷笔录证据能力的否定——庭上对案卷笔录的限制
　　(一)对证人出庭作证运动的反思——限制的直接言词原则
　　对于法庭审判流于形式的问题，许多学者都曾把“证人不出庭”作为主要原因。[13]针对这一原因，学界纷纷提出要为证人出庭构建完善的制度环境，实务界人士也把“证人出庭作证”作为贯彻直接言词原则的标志{14}。在法学界和实务界的强烈呼吁下，从2010年起，最高法院和立法机关先后开始了证人出庭作证运动；2012年刑事诉讼法也为证人出庭作出了积极的立法安排。例如，建立证人保护制度、强制证人出庭作证、为证人出庭作证提供经济补偿等。经过这一系列的努力，我国在证人出庭的问题上取得了不小的进展，证人出庭率也得到了一定程度的提升。然而，伴随着这些成效的显现，我们却发现，证人出庭使得法庭审理在部分案件实现“言词化”的同时，法官对案卷笔录的依赖不仅没有削弱反而得到了进一步的强化，案卷笔录中心主义的裁判方式仍然在我国大量存在。[14]那么，为什么证人出庭克服不了案卷笔录中心主义的问题？为什么证人出庭作证运动仍然实现不了真正的直接言词原则呢？
　　案卷笔录中心主义裁判方式运行的基础在于，法院将证言笔录等证据视为天然地具有证据能力。尽管它们属于形成于庭外的传闻证据，但却具有法庭准入的资格，可以直接成为法庭调查的对象。在证人不出庭的情况下，这些笔录证据经过检察官简单化的出示与辩护方形式化的质证后，就可以直接转化为定案的根据。由于这种证据调查的方式既侵害了被告方的有效质证权，使其无法与证人进行面对面的对质，也不利于法官积极地发现案件事实，故而说这种裁判方式是以案卷为中心的，也是流于形式的。那么，在证人出庭之后，法官对证言笔录的质证与认证又有哪些不同呢？
　　在那些证人出庭作证的案件中，当发生证人的当庭证言与庭前证言笔录不一致的情况时，该证人庭前向侦查机关作出的证言笔录并不当然地失去法庭准入的资格，而与当庭证言同时成为待法官审查的对象。在证言笔录与当庭证言同时具有证据能力的情况下，法官对两者的采信取决于各自的真实性。而法官对它们真实性的判断并非来自于当庭的心证，而是基于证人改变证言的理由以及其他证据的印证。假如证人能够对改变证言作出令法官信服的解释，且当庭证言又能够得到其他证据的印证，那么该证言便可作为定案的根据。相反，假如证人无法作出合理解释，而庭前的证言笔录又能得到其他证据的印证，那么法官就仍采信庭前的证言笔录。在通常情况下，证言笔录又更容易得到同是侦查机关制作的其他证据的印证。因此，相对于证人的当庭证言，证言笔录在被法官采纳时更具有优先性，而在这种情况下，证人出庭也就没有任何实际的意义了。
　　由此，证人出庭虽然实现了法庭审理的言词化，虽然对证言笔录的证明力产生了一定的限制，但是法官依赖案卷笔录作出司法裁判的方式仍然没有得到彻底地改变。证人出庭在我国只是实现了一种限制的直接言词原则，远非真正的直接言词原则。更具体地讲，证人出庭只是实现这一原则的第一步。要想真正贯彻直接言词原则，实现法庭审理的实质化，关键是在证人出庭后，应当如何对案卷笔录进行有效地限制，从而使证人出庭能够具有更加实际的法律意义。
　　(二)对证言笔录证据能力的否定
　　作为法庭审理实质化的保障，直接言词原则是大陆法系国家所确立的一项基本的原则{15}。该原则的核心要点主要有三：其一，法官通过亲自的法庭审理，对案件事实形成直接的印象；其二，法官直接接触案件的原始证据，而非证据的替代品；其三，控辩双方都以言词陈述的方式参与法庭审理。在这一原则的要求下，任何作出证言的人都必须出庭；只有证人当庭作出的证言才被视为言词证据，具有证据能力。而那些形成于庭外的证言笔录，由于既不属于证人证言的原始形式，也不能以言词化的方式被法官所感知，所以显然不具有证据能力，也不能成为法庭直接调查的对象，更不得被法官采纳作为定案的根据。
　　故而，要想实现真正的直接言词原则，我们必须从当前对证言笔录证明力的限制走向对证据能力的限制，彻底地否定这些证言笔录的法庭准入资格，[15]使所有的证人证言都能以证人在法庭上陈述的形式加以出示。只有这样，证人出庭才具有更加实际的意义，同时，这也可以促进我国的法庭审理不断地摆脱书面化、走向言词化，并使“控辩方当庭举证、质证，法官当庭形成心证”成为现实。
　　除此之外，否定证言笔录的证据能力，还会反逼诉讼各方采取各种措施积极鼓励证人出庭作证，从而进一步提高我国证人出庭率。一方面，检察官要想使某一证人证言发挥证明的作用，构建完整的证据锁链，并实现成功追诉的目的，就必须要积极地鼓励证人出庭作证；另一方面，法官要想依靠充足的证据发现实体真相并顺利地作出事实认定，也必须要为证人出庭创造良好的环境。于是，在这样的相互促进下，“证人出庭率”与“法庭审理的实质化水平”都将会得到不断的提高。
　　(三)直接言词原则适用的例外
　　在直接言词原则的作用下，证言笔录原则上不具有证据能力，不能成为法庭直接调查的对象，但这并不意味着这些庭前的证言笔录完全不能出现在法庭上。在一些特殊的情况下，这些证言笔录仍然可以被宣读，但其内容仍不可直接作为法官认定案件事实的根据。例如，当证人出现暂时性的“失忆”时，检察官可以通过宣读证言笔录来唤醒其记忆；当证人当庭改变证言时，证言笔录还可以被作为“弹劾证据”，向法庭表示证人的当庭陈述与庭前笔录不一致，并对其证言的真实性表示质疑。
　　但在一些特殊情形下，例如，证人因客观原因无法出庭，而该证人证言又对案件事实的认定有较大影响，在平衡直接言词原则与发现实体真实等价值的基础上，一些国家为这些证人的庭前证言笔录进入法庭设置了一定条件。当其满足这些条件时，这些庭前证言笔录就可以在法庭上被宣读，甚至还可作为法官认定案件事实的依据。
　　基于“证据不浪费”原则，意大利刑事诉讼立法设立了证据保全制度。当发现存在证人无法出庭、证据可能灭失或者证据可能发生改变等紧急情况时，检察官可以向预审法官提出申请证据保全，预审法官在控辩双方均在场的情况下，对该证人进行提前听审，并在保全程序中开展与法庭同样的证据出示、控辩双方交叉询问与法官发问等程序。根据该程序制作的笔录就可以代替证人证言在法庭上出示，也可以被法官作为定案的依据。与此相类似的，还有德国的侦查法官在正式审判开启前，通过听审证人作证而制作的“司法笔录”。[16]尽管该证人笔录属于“非原始证据”，但因其根据法官的听审而形成，并且该听审的程序保障了控辩双方对证人质证的权利。因而，该笔录被视为具有证据能力，可以在法庭上被宣读，但在宣读之前法官需要公开该笔录得以宣读理由{16}。
　　我国刑事诉讼程序中并不存在类似意大利的预审法官制度或者德国的侦查法官制度，庭审法官也不介入审判前程序，故而，在我国对证言笔录进行庭前保全或者制作“司法笔录”似乎显得不太现实。但在一些情形下，例如，控辩审三方达成合议，辩护方同意放弃对某一证人证言质证的权利，检察官就可以在法庭上宣读证言笔录。再例如，在简易程序中，基于法官职权色彩的淡化以及被告方对相关权利的放弃，证言笔录也可以替代证人证言在法庭上出示。
　　四、集中审理原则的贯彻
　　作为直接审理和言词审理的一种制度保障，集中审理原则被许多国家所确立[17]，并被视为“是提供法官形成心证的最佳方式，也是法官形成正确心证所能保证的手段和程序”{17}(P.308)。集中审理原则的具体含义是“审判程序应尽可能地一口气完成，直到辩论终结均不中断”{18}(P.150)。该原则实现的意义不仅在于通过防止诉讼拖延确保被告人获得迅速审判的权利，也在于保障法官在连续不断的法庭审判中对案件事实作出正确的认定。
　　(一)任意休庭对法官内心确信的消极影响
　　在对审判时间以及诉讼进度的控制上，我国刑事诉讼立法并没有确立集中审理原则，而是规定了各种审判程序的期限。由于立法只对整个审判程序加以了限制，而没有对审判中断的事由、时间以及次数进行规范，实践中违反集中审理原则的情况普遍存在，这便使法官难以根据法庭审判形成“心证”。
　　实践中违反集中审理原则的现象至少表现在以下三个方面：其一，实践中法庭审理的进度由法官单方面掌控，法庭审理不集中的现象普遍存在，主要体现为“法官开庭中途随意休庭、休庭后迟迟不开庭、开庭后迟迟不宣判”[18]。其二，立法对审期的规定被架空，法官超期判决不存在程序性违法的不利后果，实践中，超期审判较为普遍，尤其是在一些复杂疑难、社会影响力较大的案件中。其三，法庭审判结束后，法官当庭宣判率较低，定期宣判普遍存在，定期宣判也难以做到及时、迅速。
　　由于我国对休庭事由、休庭时间以及休庭次数的限制存在立法缺失，法庭审判在我国的实践中呈现出碎片化、片段化的样态。这意味着控辩双方难以在一个持续的时间和稳定的空间内开展证据调查和法庭辩论活动，检察官也无法通过持续不断的证据出示为法官展示其完整的证明体系。更为重要的是，辩护律师也无法针对检察官可能前后矛盾的关键证据、无法排除合理怀疑的证明锁链进行有效的质证与辩论，这最终也导致法官难以对全案的证据形成全面且新鲜的认识，并以此作为裁判的依据。[19]与此同时，定期宣判、超期审判的大量存在也给法官的公正审判蒙上了一层阴影：原则上庭审结束后法官应当立即裁判，否则随着时间的拖延，法官基于法庭审判形成的印象就会日渐模糊，而越来越难以根据当庭的情况形成心证。反过来就必须要依赖案卷笔录作出裁判，于是，案卷笔录在审判阶段又有了重新发挥作用的空间，这不仅严重妨碍了直接言词原则的实现，而且也使审判阶段对案卷笔录进行限制的效果大打折扣。
　　(二)法庭审判走向集中审理
　　基于对法庭直接审理和言词审理的保障，集中审理原则被许多国家所确立。在德国刑事诉讼立法中，该原则主要体现为以下三点：其一，审判原则上应当持续不断地进行，直至法官达成心证。例如，德国刑事诉讼立法规定“法庭审理的进行需被召集作裁判的人员、检察院和法院书记员不间断地在场”。[20]其二，如果因特殊原因法庭必须中断，那么审判也不能被长时间的隔离，法庭中断的次数及时间都应受到明确的限制，假如超过了规定的时间法庭还没有继续进行，那么法庭审判就应当重新进行。[21]其三，法庭审判结束后，审判庭成员应当尽快进行合议并作出裁判。在一般情况下，法官应当随即宣判；定期宣判的，至迟也必须在法庭审判结束后的十日内完成。除此之外，当法官对案件事实有所淡忘时，还可以再次以开庭的方式获得必要的信息，而不得以案卷笔录作为形成心证的依据。
　　当然，基于集中审理原则在实践的落实情况，德国国内也出现了一些批评的声音，主要针对于那些规避原则的做法。例如，德国法官通过召开“小型审判”变通执行法条对审判持续的要求，法官仅在必要的时间处理一些日常事务，并不对案件事实进行实质性地审理，所以，在这种情形下，法官心证的弱化无法阻止{13}(P.139)。对于这些质疑和批评的声音，笔者认为应当持理性的态度。这些批评并不是否定集中审理本身，而是针对那些具体的立法规定。对这些技术问题的批判并不应当妨碍我国在刑事诉讼立法中引入集中审理原则。在我国未来的立法中，该原则应当与审期限制一并规定，共同促进我国法庭审理不断地走向集中化、持续化，以此减少法官在形成内心确信的过程中对案卷笔录的依赖，真正实现心证形成于法庭，进而充分实现法庭审判的功能。
　　具体而言，在实现集中审理原则的过程中，首先，应当充分利用庭前会议，做好庭前准备，保证法庭审判尽可能的集中进行。其次，应当对法庭中断的事由、次数及时间进行严格的限制，并建立相关的更新审判制度。再次，应当促使法官尽可能的当庭宣判，对于定期宣判的情形，也应当对宣判的时间进行严格的限制，并进一步加强法官在判决书中对裁判理由的说理，明确要求法官将据以形成“心证”的证据材料写入裁判书中。最后，应当为随意休庭、超期审判以及超期宣判等违法审判行为设置程序性违法的不利后果，并赋予辩护方相应的救济手段，从而使诉权能够对裁判权加以进一步的限制。
　　结论
　　推进“以审判为中心的诉讼制度改革”是我国近期确立的重大司法改革课题。在法学界大量的学术讨论中，2016年最高法院、最高检察院会同其他三个部门通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称“意见”)，这意味着由司法权威部门所主张的制度要求和改革意见也已落地。针对我国当前司法实践中存在的诸多问题，该“意见”尽管也提出了诸如“确保证人、鉴定人出庭作证，落实直接和言词原则”、“完善当庭宣判”等富有意义的改革措施，但这些措施更多地带有宣示与号召的色彩，具体到如何从实践层面上破除当前我国法官严重依赖案卷判案的裁判方式，实现法庭审理的实质化与中心化，“意见”则缺乏实质性的改革举措。
　　在司法改革的大背景下，为了克服案卷笔录中心主义的裁判方式对法庭实质化造成的阻碍，笔者认为，在案卷移送制度难以废止的情况下，未来的改革必须要对公诉方的案卷笔录进行严格的法律限制：限制庭前法官接触案卷材料的范围、限制庭前预断的形成，并通过贯彻真正的直接言词原则和集中审理原则，限制案卷笔录在审判阶段的使用。
　　不可否认，这种以限制案卷笔录为主要内容的改革思路在实践中是存在很大难度的，尤其是在2012年刑事诉讼立法刚刚恢复全部案卷移送制度的情况下，我们又提出要构建双重案卷移送制度，并对阅卷法官进行限制，这似乎显得有些不切实际。但审判中心主义改革的目标呼唤着我们的改革者抓住这个千载难逢的历史性契机、下定决心，对案卷笔录在审判阶段的使用加以严格的限制，因为这将是实现审判中心主义绕不开的改革途径。

【注释】
　　[1]根据意大利新法典第431条的规定，放入法官卷宗中的证据材料主要包括八种，大致可分为五类，分别为法律文书、不可重复进行行为的笔录、保全证据笔录、犯罪物证和与犯罪有关的物品、司法档案里的一般证明书和第236条列举的其他材料。参见卞建林等译：《世界各国刑事诉讼法》欧洲卷(下)，中国检察出版社2016年版，第1705页。
　　[2]借鉴意大利证据移送制度的经验，也有学者提出实行“卷宗两次移送制度”，可参见陈卫东：“以审判为中心：解读、实现与展望”，载《当代法学》2016年第4期。
　　[3]双重案卷移送制度最早是由沈德咏在“论以审判为中心的诉讼制度改革”一文中提出。受该观点启发，本文尝试对双重案卷移送制度进行更加深入的、细致的研究。可参见沈德咏：“论以审判为中心的诉讼制度改革”，载《中国法学》2015年第3期。
　　[4]学界关于这一问题的争论，可参见李奋飞：“从‘复印件主义’走向‘起诉书一本主义’——对我国刑事公诉方式改革的一种思考”，载《国家检察官学院学报》2003年第2期。张泽涛：“我国现行《刑事诉讼法》第150条亟需完善”，载《法商研究》2001年第1期。刘根菊、宋志军：“恢复‘案卷移送主义’是一种倒退——与李新枝同志商榷”，载《检察日报》2006年2月16日第12版。
　　[5]“复印件主义”是指1996年刑事诉讼法对庭前移送案卷材料的规定，即仅允许检察机关庭前移送“证人名单”、“证据目录”和“主要证据的复印件、照片”，对此有学者称之为“复印件主义”，可参见陈卫东、郝银钟：“我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正”，载《法学研究》2000年第4期。
　　[6]这里的“量刑证据”，仅指那些与定罪无关的量刑证据。
　　[7]杨傲多：“成都刑事庭审实质化试点调查”，载《法制网》http://www.legaldaily.com.cn/judicial/content/2016-07/14/content_6720325...? node =82696，最后访问日期：2017-01-13。
　　[8]“人民陪审员制度改革试点方案”，载《人民法院报》http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-05/22/content_97977.htm? div =-1，最后访问日期：2017-01-13。
　　[9]关于“3+4”大陪审合议庭的具体情况，参见“‘3+4’大陪审合议庭首亮相：法官与陪审员共同审案”，载《搜狐网》http://roll.sohu.com/20150910/n420792400.shtml，最后访问日期：2017-01-13。王晶雅、张让江：“试行“3+4”大陪审合议机制”，载《网易新闻》http://news.163.com/15/0616/07/AS7DSIMV00014AEF.html，最后访问日期：2017-01-14。
　　[10]美国的预审程序是由预审法官以言词审理的方式进行的，检察官和被告人均可传唤本方证人、质问对方证人。参见约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版。
　　[11]意大利的预审程序是在诉讼各方均到场的情况下，通过对侦查案卷进行书面审查来作出判断，检察官和辩护律师都不必提出本方的任何证人，检察官利用侦查案卷材料中所包含的证据即可说明侦查的情况，辩护律师也可利用书面的证据阐述己方的主张。参见陈瑞华：“意大利1988年刑事诉讼法评析”，载《政法论坛》1993年第4期。
　　[12]辩护律师的这些权利主要规定在《刑事诉讼法》第41、170条。例如，辩护律师有权申请人民检察院、人民法院调取尚未收集的证明嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料；辩护人有权在审查起诉阶段提出书面意见，且该书面意见应当附卷。
　　[13]关于这些学者的具体观点，可参见陈光中、步洋洋：“审判中心主义与相关诉讼制度改革初探”，载《政法论坛》2015年第2期。单子洪：“案卷笔录中心主义‘治愈’论——以刑事证据规则的完善和正确适用为切入”，载《犯罪研究》2015年第5期。
　　[14]“证人出庭作证运动”后，关于我国案卷笔录中心主义裁判方式的具体运作情况，可参见陈瑞华：“新间接审理主义——庭审中心主义改革的主要障碍”，载《中外法学》2016年第4期。
　　[15]直接审理原则最主要目的便是否定侦查卷宗的证据资格，可参见孙远：“侦审关系侧面之审判中心主义的形式与实质”，载《当代法学》2016年第4期。
　　[16]“司法笔录是指当控方预料某证人于未来的法庭审判过程中可能难以出庭，而在正式审判开启之前，预先申请法官听审该证人作证而制作的笔录”，参见孙远：“全案移送背景下控方卷宗笔录在审判阶段的使用”，载《法学研究》2016年第6期。
　　[17]英美法系国家尽管没有以成文法的形式确立集中审理原则，但在实践中“审判不间断、法官不更换”被视为审判的基本规则，可参见于增尊：“为刑事审限制度辩护——以集中审理原则指功能反思为视角”，载《政法论坛》2014年第1期。
　　[18]程晓璐：“法院，拿什么来约束你随意中途休庭、延迟宣判？”载http://www.cqlsw.net/business/advice/2016080919889.html，最后访问日期：2016-12-06。
　　[19]“以审判为中心”的核心要求是作为裁判依据的案件信息，形成并仅仅形成于法庭审判程序，原则上，法庭审判以外的信息不应对法官的事实认定产生影响。可参见魏晓娜：“审判中心主义视角下的有效辩护”，载《当代法学》2017年第3期。
　　[20]德国刑事诉讼法第226条对法庭审理的不间断地在场进行了规定，参见卞建林等译：《世界各国刑事诉讼法》欧洲卷(上)，中国检察出版社2016年版，第294页。
　　[21]德国刑事诉讼法第229条规定，“法庭审理最长允许中断3周；此前法庭审理至少已经进行了10日的，最长允许中断1个月。等等”，参见卞建林等译：《世界各国刑事诉讼法》欧洲卷(上)，中国检察出版社2016年版，第294页。
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【作者简介】刘译矾，北京大学法学院博士研究生。
【文章来源】《政法论坛》2017年第6期。