【摘要】 刑事缺席审判制度是刑事诉讼法修改所确立的一项新制度。我国的刑事缺席审判制度是自上而下的立法导向型制度创制，既符合我国司法实践中反腐败和国际追赃追逃工作的需要，也与国际刑事司法趋势相契合。缺席审判制度的立法创设是在充分保障被追诉人知情权的基础上进行的，该制度对检察机关依法履行职责也提出了新的挑战和要求。对此，检察机关在适用刑事缺席审判制度过程中，要始终把握本质要求，即缺席审判制度不是克减被追诉人权利的诉讼制度。相反，检察机关应当更为审慎地尊重和保障被追诉人的各项合法权利，通过严格依法履行审查起诉、出庭公诉、法律监督与司法救济等各项诉讼职责，实现缺席审判程序中惩治犯罪与保障人权的平衡与有机统一。

【关键词】 缺席审判；未经判决的财产罚没程序；起诉便宜主义；客观义务；知情权

　　2018年10月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常委会第六次会议审议并通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，这是我国刑事诉讼法自1979年颁布以来的第三次修改。此次刑事诉讼法修改主要涵盖三个方面的内容：其一为刑事诉讼程序和监察程序的衔接；其二为认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序的入法；其三为缺席审判制度的构建[1]。其中，缺席审判制度由于可以在被追诉人不到场的情况下进行审理和裁判，被一些学者称为是有“天然缺陷”的制度，[2]这对传统的“对席审判”以及对被追诉人的公平审判权形成了一定的冲击，引起了学界和司法实务界的广泛重视。拉德布鲁赫曾言：“如果把法律看做社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，如同栀杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”[3]刑事缺席审判制度作为“形式的法律”中新创设的制度，其内容设计的完善与否直接反应出我国立法者的司法价值取向和法治进程方向。如何实现打击犯罪和保障人权的平衡是缺席审判制度构建和适用中所面临的重大问题。从制度层面来看，我国刑事诉讼法修改过程中，对缺席审判制度基于尊重和保障人权的诉讼原则已进行了审慎的制度构建。对于在刑事缺席审判制度适用中如何实现尊重和保障人权的要求则需要进一步详细研究。基于此，本文拟从检察机关依法履职的视角对缺席审判制度适用中的几个问题进行阐述，以期有助于更好地理解和适用缺席审判制度。

　　一、检察机关在被追诉人缺席案件中的审查起诉职责

　　在对被追诉人缺席案件的审查起诉过程中，检察机关面临着不同于其他诉讼案件的一些特殊情况。主要包括以下几个方面：第一，在本次修改新增设的缺席审判程序之外，我国刑事诉讼法在2012年修改时便增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“未经判决的财产罚没程序”），两者在适用的条件上有相似之处。检察机关在审查起诉时是建议适用缺席审判程序还是建议适用未经判决的财产罚没程序，抑或是可以同时建议适用两种程序，就是一个值得审慎研究的课题。第二，在被追诉人缺席案件中，由于被追诉人缺席，特别是在贪污腐败犯罪案件中，往往是言词证据为主、实物证据为辅，如何确保被追诉人缺席的情况下案件符合提起公诉的标准也需要仔细研究，而且，是否符合缺席审判条件的案件一概提起公诉也是需要探讨的问题。第三，在被追诉人缺席案件中，如何保障被追诉人的权利，也是检察机关在审查起诉中所面临的问题。缺席审判程序构建所带来的新情况给检察机关的审查起诉职责带来了新的挑战，亟需思考应对举措。

　　（一）检察机关适用缺席审判程序和未经判决的财产罚没程序的选择问题

　　在贪污贿赂案件、恐怖活动犯罪案件被追诉人缺席的情况下，缺席审判程序和未经判决的财产罚没程序两者之间是重合关系还是相互独立的关系存在着不同的认识。有的学者认为，两者在一定程度上存在着重合之处，而且缺席审判程序在一定程度上取代了未经判决的财产罚没程序，并建议无必要保留因贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件被告人潜逃而就其违法所得或其他涉案财产所提起的独立没收程序。[4]其他学者则认为两者之间不存在重合之处，而是各有其独立的适用空间，缺席审判是违法所得没收程序的补充，是对于单独追赃案件的一种补充与扩展。[5]笔者认为，缺席审判程序与未经判决的财产罚没程序是相互独立的关系，因为各自适用的对象并不完全相同。理由如下：

　　首先，从字面意思来看，比较《刑事诉讼法》第291条第1款和第298条第1款的规定可以发现，前者规定的适用缺席审判程序的一个要件是“犯罪嫌疑人、被告人在境外”；而后者规定的适用未经判决的财产罚没程序的一个要件是“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”。应该来讲，“在境外”和“逃匿”两者的含义不同。笔者赞同这样一种看法，“逃匿”意为不知所踪，不知道在境内还是境外，也不知道是死是活，而“在境外”意为不仅明确知道被追诉人在境外，而且按照《刑事诉讼法》第292条的规定，还能够送达传票和起诉书副本，也就是知道被追诉人的具体地址。这也就决定了缺席审判程序和未经判决的财产罚没程序在适用条件上是不同的，不是重合关系，而是互补关系。当然，在被告人死亡的情况下，缺席审判程序和未经判决的财产罚没程序的适用条件更不相同。

　　其次，两者的本质不同。未经判决的罚没程序只是单纯的追赃追逃，从利益恢复层面所创设的制度；而缺席审判制度不仅在利益恢复层面，在社会关系恢复层面也有积极的效果。缺席审判制度在诉讼程序上对被追诉人依法追诉犯罪、定罪量刑；司法执行效果上也追回、恢复了被罪犯所破坏的国家和社会利益。违法所得的特别没收，着眼于特别程序的修复和警戒功能，是对“行为人因自身不法行为获得利益”的纠正，而不是对犯罪行为和行为主体的惩戒，此处区别于对行为人参与审判的定罪量刑本身。[6]所以，未经判决的罚没程序并不对被追诉人定罪量刑，只是对其财产的罚没，这与缺席审判程序既解决定罪量刑又解决财产的罚没形成了鲜明的对比。

　　最后，参考欧盟关于该领域的研究经验和发展趋势来看，缺席审判制度已具备容许性，并且对欧盟所有成员国都有约束力，其符合程序正义原则的前提就在于确保被追诉人在缺席庭审前的知情权，即确保被追诉人“知晓”审理期日和不出庭的法律后果，也就隐含了缺席审判程序对于送达方式的要求。2016年3月9日，欧盟颁布了《关于强化无罪推定和刑事案件中出庭受审权利的指令》（以下简称《欧盟指令》）。《欧盟指令》规定，被调查人和被告人参与诉讼程序的权利不是绝对的，在符合条件的情况下，被调查人和被告人可以放弃参与诉讼的权利，只要以明示或默示的方式表达其意思即可。[7]参考《欧盟指令》第8条之规定，依据缺席审判被告人的知情权是否得到充分的保障，即是否适用直接送达作了区分：第一，被缺席审判人确定知晓了审理期日和不出庭的法律后果，仍然不出庭，则缺席审判程序和判决、裁定不受任何限制的被允许和执行。第二，被缺席审判人知晓了审理活动的情况并委托一名“全权委托”的律师，或者由国家为其强制指派律师出席法庭审判，则适用第一种情形的结果。[8]《欧盟指令》对于被告人是否提前知晓做了以上划分，针对缺席审判的程序公正性和判决的执行均会产生不同的法律效果。可以说，缺席审判程序在欧盟成员国合法适用的前提就是保障被追诉人的知情权。

　　与欧盟此项制度的规定相较，我国的缺席审判制度适用条件更为严格，更为注重保障被追诉人的知情权。我国刑事缺席审判制度对被追诉人应当适用直接送达，不允许公告送达，这一点是缺席审判制度运行的合法性前提，也是缺席审判程序和未经判决的财产罚没程序最关键的区别。笔者认为，我国的刑事缺席审判制度和未经判决的财产罚没程序之所以不同，就在于对被追诉人知情权的保障，即被追诉人是否在法庭审判前确定“知晓审理期日和不出庭的后果”，并且以明示或者默示的方式放弃其出庭的权利。因此，只能通过直接送达来保障被追诉人的知情权，从而否定公告送达的合法性。出于最低限度的程序正义和被追诉人的知情权的考量，建议采取被告人所在国承认的方式送达。这既是缺席判决合法性的基础，也是后续基于缺席判决要求返还涉案财物与引渡被告人的必要条件。[9]因此，在被追诉人缺席的案件中，检察机关审查起诉时应当明确被追诉人是不知所踪还是在境外。如果属于不知所踪的情形，当然不能够适用缺席审判程序；如果属于在境外的情形，则应当适用缺席审判程序。两种程序相互补充，并不存在重合的关系，应当按照法定程序原则，结合具体的案件事实和被追诉人情况选择适用。

　　（二）检察机关的客观全面审查职责

　　对于被告人在席的案件，根据《刑事诉讼法》第173条的规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人。”而此次修改的刑事诉讼法中缺席审判制度的创设，由于犯罪嫌疑人在审查起诉阶段通常并不在案，人民检察院无从讯问犯罪嫌疑人，特别是，被追诉人缺席的案件缺乏对起诉权的有效监督制约，如何正确审查案件，如何客观全面衡量案件是否符合起诉“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的条件，为检察机关履行职权提出了新的挑战和要求。

　　对缺席的被追诉人进行审查起诉更应当慎重，以实现惩罚犯罪和保障人权的有机统一。具体而言：第一，需要强调的是，在被追诉人缺席的情况下，检察机关审查起诉不仅要审查是否符合起诉的标准，也要依据《刑事诉讼法》第291条第1款的规定审查是否符合缺席审判的条件。第二，在审查起诉的标准方面，不能因为被追诉人缺席便降低案件的审查起诉标准。缺席审判只是在诉讼程序上与普通的诉讼程序有所区别，但并不影响案件的实体标准。对于被告人不在席的案件，检察机关也应当确保案件事实清楚，证据确实充分，只有符合该条件时检察机关才可以提起公诉。检察机关审查起诉时，如果案件事实不清、证据不足，可以退回补充侦查或者调查，也可以依法自行侦查。如果根据现有的证据不能证明不在席的被追诉人有罪或者经过两次补充侦查，案件事实仍旧不清，证据不足的，则应当作不起诉处理。第三，检察机关在进行证据审查时，应当注意审查证据的合法性、真实性，审查证据之间能否相互印证，形成完整的证据链条。在被追诉人缺席的案件中，往往由于缺乏被追诉人的供述，无法“对证”，证据是否客观真实合法更值得关注。就此而言，检察机关在审查起诉时应当重视实物证据等客观证据的收集和审查，审查证据之间是否相互印证，形成完整的证据链条。而且，特别要注意的是，对于非法取得的证据，要依法予以排除，对于不客观、不真实的证据，也不能作为审查起诉的依据。第四，检察机关应当注意客观中立审查义务。检察机关在审查起诉时，既应当注意被追诉人有罪、罪重的证据，也要注意被追诉人无罪、罪轻、减轻、免除刑罚的证据，不能因为被追诉人不在席便忽视这些对被追诉人有利的证据。第五，检察机关审查起诉时，对于被追诉人不在席的，如果其聘有辩护律师，也应当依照《刑事诉讼法》第173条的规定听取辩护人的意见。

　　（三）检察机关对缺席被追诉人提起公诉的审慎裁量职责

　　根据《刑事诉讼法》第176条的规定，对于被追诉人在席的案件，人民检察院经过审查起诉，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，“应当”作出起诉决定。也就是说，刑事诉讼法在此处采取的是起诉法定主义，只要经过审查认为符合起诉的法定条件，检察机关必须起诉，没有自由裁量的余地。与之不同的是，在被追诉人缺席的情况下，按照《刑事诉讼法》第291条第1款的规定，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，“可以”向人民法院提起公诉。如何理解刑事诉讼法在此处采用“可以”而非“应当”这一表述，一种认识是认为这是一种授权规定，“可以”在被追诉人缺席的情况下提起公诉，是相较于以前的“不可以”而言的，并不是表明检察机关在被追诉人缺席的情况下可以自由裁量起诉还是不起诉。另外一种认识是此处的“可以”意指检察机关在被追诉人缺席的情况下可以自主决定是否起诉，也就是起诉便宜主义的体现。

　　对此，笔者赞同上述第二种认识。从法条字面意思来看，《刑事诉讼法》第291条第1款采用的“可以”表述明显区别于《刑事诉讼法》第176条规定的“应当”表述，是起诉便宜主义的重要体现。所谓起诉便宜主义，是指刑事程序运行过程中准许检察官依其自由裁量来决定案件是否提起公诉。即，纵使案件合乎起诉要件，检察官也可以依照合目的性的考量，自行权衡案件宜否提起公诉。[10]在坚持法定主义的同时，采用起诉便宜主义的积极意义在于既符合诉讼的效益价值也利于实现程序和实体的正义。对效益的追究由于避免诉累、节约资源、缩短时间等特点而有助于正义价值的实现，[11] “正义在法律中的第二个含义就是效益。”[12]

　　实际上，在缺席审判程序中采用便宜主义的积极意义远不止于此。之所以在被追诉人缺席的情况下赋予检察机关自由裁量起诉的权力，笔者认为，另外重要的原因在于缺席审判程序本身存在一定的“瑕疵”，对被追诉人的权利保障不利，检察机关在此种情形下应当慎重起诉，没有必要进行起诉时便不应当起诉。这就要求检察机关承担起更为审慎地审查确认起诉必要性的职责。比如，检察机关应当尽可能地通过其他途径促使被追诉人返回境内接受审判，如果通过各种手段都不足以使被追诉人回境内接受审判时，才考虑进行起诉。又如，如果被追诉人涉嫌犯罪的金额不高、情节不严重，检察机关综合考虑各种因素，认为也没有必要提起公诉或者认为提起公诉的意义不大，此时也可以不起诉。总之，在被追诉人缺席的情况下，赋予检察机关自由裁量起诉的权力，目的是为了更为审慎地启动缺席审判程序，在个案上进行利益衡量，以实现个案上惩治犯罪和保障人权的统一。

　　（四）检察机关在权利义务告知等方面的义务

　　刑事诉讼法在缺席审判程序一章仅明确了人民法院在告知权利义务等方面的义务，并未明确检察机关在审查起诉时是否承担告知权利义务的责任。对此，笔者认为，无论是从法律解释还是从诉讼法理来看，检察机关都应当承担告知权利义务的责任。首先，缺席审判程序一章规定在特别程序编，属于对席审理程序的例外情形，根据一般与例外的基本原理，当缺席审判程序没有特别规定时，应当遵守对席审理程序的一般规定。其次，缺席审判程序和对席审理程序的实质区别在于被追诉人缺席，但被追诉人缺席并不意味着被告人不享有其他的各项诉讼权利。也就是说，被追诉人的缺席并不意味着其在除了听审权之外的其他权利也都可以克减。实际上，在被追诉人缺席的情况下，基于更好地保障人权的需要，应当更为全面地强化对被追诉人各项诉讼权利的保障。这也正是我国刑事诉讼法缺席审判程序立法的指导思路。例如，《刑事诉讼法》第293条对法院审理阶段的委托辩护和法律援助作了规定；第294条赋予了被告人及其近亲属上诉权；第295条则规定了被追诉人对判决、裁定异议以及获得重新审理的权利。这些都旨在在被追诉人缺席的情况下更好地维护其合法权利。

　　因此，基于这样的价值考量，在审查起诉阶段，检察机关也应当履行告知权利、义务等方面的职责。具体而言：第一，检察机关在收到移送审查起诉的案件材料之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权获得辩护，当然对于犯罪嫌疑人在境外的案件，告知的期限可以适当延长。第二，检察机关应当为辩护人依法行使职权提供便利和保障。辩护人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，也可以申请调取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料，依法调查取证。

　　（五）检察机关负有对未委托辩护人的被追诉人指定法律援助的义务

　　我国缺席审判制度对被告人辩护权的保障是全方位的，既赋予被告人及其近亲属委托辩护人的权利，又规定了对无委托辩护的被告人的法律援助条款。[13]依据《刑事诉讼法》第293条规定，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这与欧洲缺席审判程序的发展趋势相一致。《欧盟指令》第9条第2款规定，如果通知了被追诉人审理活动的情况并且他由一名“全权委托”的律师，或者由其自己委托的，或者由国家指派的律师所代理的情况下，缺席审判程序就不被限制的运行。鉴于缺席审判程序的特殊性，在审查起诉阶段，检察机关发现被追诉人没有委托辩护人的，也应当通知法律援助机构为其指派律师提供辩护，确保其辩护权得到保障。

　　二、检察机关在缺席审理程序中的职责

　　对于被追诉人缺席的庭审程序如何进行，刑事诉讼法在缺席审判程序一章并未涉及。这并不意味着缺席庭审程序不重要。相反，缺席庭审程序作为审判权具体运作的载体，从根本上影响着被追诉人合法权利的实现，特别是被追诉人缺席的情况下，庭审程序在保障被追诉人合法权利方面有着更为积极且特殊的作用。实际上，按照特别法和一般法的原理，在缺席庭审程序没有规定的情况下，应当适用一般法的规定，即缺席庭审程序应当按照刑事诉讼普通程序的规定进行。而且，适用缺席审判程序的案件往往是被追诉人不认罪的案件。这就意味着，缺席庭审程序不能按照简易程序、速裁程序或者简化程序的庭审模式进行，而应当按照普通的庭审程序进行。对于检察官而言，被追诉人的缺席并不意味着可以减轻检察官的负担，相反，在缺席审理程序中检察官应当承担更多的责任和义务，以更好地保障被追诉人合法权利的实现。

　　（一）检察官在缺席审理程序中的莅庭职责

　　在缺席审理程序中，检察官也承担着莅庭的职责。在我国现有的法律程序体系中，没有任何一个程序允许检察官可以不莅庭。在缺席审理程序中，被追诉人的缺席也不能免除检察官的莅庭职责。如前所述，缺席审理程序原则上应当按照普通的庭审程序进行，检察官应当莅庭承担指控职责。检察官莅庭有多方面的意义：一是实现控审分离、保持合理庭审构造；二是履行公诉职责的需要；三是监督公诉权滥用的有益途径；四是实现审判监督的具体要求。[14]在缺席审理案件中，检察官莅庭有着更为重要的意义，即对缺席的被告人，缺席审理程序也并不会因此而简化或者是走过场，反而会更加尊重和保障缺席被追诉人的权利，彰显缺席审判程序的理性。这就更加能够说明，尽管我国可以进行缺席审判，但缺席的被追诉人也能够受到客观公正的对待，其接受公平审判的权利不会因此而减损。

　　（二）检察官的全面指控职责

　　如前所述，缺席审理程序不是简易程序、速裁程序，也不是简化的程序，而是按照普通的程序进行审理。而且，被追诉人的缺席也并不意味着可以免除检察官的举证责任。与普通的案件一样，在缺席审理案件中，检察官如果不能够履行举证责任，案件达不到事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑的标准，那么对案件只能作出无罪裁判。特别是，缺席审理程序本身存在的被追诉人缺席的客观性瑕疵，存在着举证、质证虚化的更大风险，诉讼程序的进行更应当公开、全面和充分。

　　检察官在缺席审理中承担着全面指控的职责，具体包括以下几点：第一，在缺席审理程序中，检察官应当全面宣读起诉书，不可摘要宣读起诉书。全面宣读起诉书不仅是口头言词原则的要求，也更能全面彰显对缺席被追诉人的权利的尊重和保障。第二，检察官应当全面地出示证据，不能够批量举证，也不能仅就证据的名称和所要证明的事项进行简单的说明，更不能选择性举证。在被追诉人缺席的情况下，全面举证更为重要，能够更为完整、全面地展现该案的事实和证据材料，便于发现案件的疑点，更有助于法官全面地审查案件的证据，形成正确的心证。第三，与上述相一致的是，检察官询问证人、鉴定人也要按照法律规定的程序进行，履行严格证明程序。第四，缺席审判程序的法庭辩论环节不能免除，检察官也要承担进行法庭辩论的职责，不仅如此，检察官应当全面地展示其对于案件事实和法律问题的意见，为法庭全面了解本案的事实和法律问题提供便利。

　　（三）检察官在缺席庭审中的客观义务与诉权

　　检察官通常被视为世界上最为客观公正的官署，米德迈尔曾言：“检察官应力求真实与正义，因为他知晓，显露他（片面打击被告）的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益。”[15]在我国，检察机关是法律监督机关，检察官是公共利益的代表。在具体的制度设计上，检察官也承担了非常多的客观公正义务。[16]在缺席审理程序中，为了维护被追诉人的合法权益，强调检察官的客观义务更有其必要性和积极意义。具体而言：

　　第一，检察官负有出示、提示有利于被追诉人的证据的义务。按照《刑事诉讼法》第52条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第61条规定：人民检察院提起公诉,应当遵循客观公正原则,对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。与这一要求相一致的是，在缺席审理程序中，检察官也负有出示、提示有利于被追诉人的证据的义务。当被追诉人没有聘请辩护人或者其辩护人没有展示检察官所掌握的有利于被告人的证据时，检察官应当在法庭上出示该证据，同时，检察官应当提醒法庭注意该有利于被追诉人的证据。

　　第二，当案件不具备适用缺席审判程序的条件时，检察官应当建议法庭转换程序。我国刑事诉讼法对缺席审判程序的适用条件进行了严格规范，如果案件不具备适用缺席审判程序的条件，特别是随着案件的发展适用缺席审判程序的条件消失时，检察官应当及时提出异议。按照缺席判决、裁定发生效力与否的时间节点来划分，罪犯到案分为两种情况：第一，缺席审判的庭审过程中，罪犯到案的情形；第二，缺席审判的判决、裁定已经发生效力后，罪犯到案的情形。

　　第一种情况，参照《刑事诉讼法》第214条和第222条规定，“人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序、速裁程序。”对于缺席审判案件，审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。此处，检察机关发现被告人在缺席审判审理过程中到案，可以建议人民法院重新审理。

　　第二种情况，《刑事诉讼法》第295条第2款规定，“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当交付执行刑罚……罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”此处，法律赋予缺席审判被告人提出异议即发生程序倒流的效果的权利，只要罪犯对判决、裁定提出异议，人民法院就应当重新审理。此处立法规定，可能有利于引渡谈判或双边引渡条约的签订，利于我国向他国请求执行刑事司法协助。

　　对于因为被告人提出异议而重新审理的案件，检察机关的角色定位应当是公诉机关，即以公诉方的身份参与庭审、举证、质证；还是应当以法律监督机关的身份，可以建议人民法院重新审判？笔者认为，此处检察机关应当只是作为公诉方参与因为罪犯异议而重新审判的案件的庭审。因为，在第一次的缺席审判程序中，程序的各个环节是符合程序正义标准的，检察机关已经做到在“案件事实清楚，证据确实充分”的基础上提起公诉。针对罪犯异议引起的重新审理，检察机关按照刑事诉讼法第二章第一节的要求，即普通公诉案件的一审程序参与法庭审判即可。

　　第三，当案件经过开庭审理，检察官心证认为案件事实不清、证据不足，或者认为被追诉人无罪的，应当请求法庭宣判被追诉人无罪。通常认为，经过开庭审理而请求法院宣告被追诉人无罪最能体现检察官的客观公正义务。[17]参照德国《刑事诉讼法》第156条的规定，一旦提起指控，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉。如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪，他可以而且必须要求法院宣告被告人无罪。[18]这是大陆法系国家较为通行的检察官负有的客观公正义务的要求。

　　三、检察机关在缺席审判程序中的法律监督与司法救济职能

　　人民检察院作为国家法律监督机关，其主要职责就是监督国家法律的正确实施。人民检察院享有多项监督职能，贯穿于诉讼活动的全过程，包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督。在缺席审判程序中，检察机关也负有法律监督的职责。具体而言：

　　第一，检察机关具有对缺席审判的判决提起抗诉的权力。《刑事诉讼法》第294条第2款规定：“人民检察院认为人民法院的判决确有错误的，应当向上一级人民法院提起抗诉。”按照该规定，检察机关不仅应当基于不利于被追诉人的理由进行抗诉，而且特别应当注意基于有利于被追诉人的理由进行抗诉。检察机关不仅可以基于实体错误提起抗诉，也可以基于程序错误而提起抗诉，只要是“确有错误”，检察机关就应当向上一级人民法院提起抗诉。

　　第二，检察机关负有对缺席审判活动进行监督的职责。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第394条规定：“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”这一规定也适用于检察机关对缺席审判活动的监督。

　　第三，检察机关负有对缺席审判程序中司法机关及其工作人员的违法行为进行救济的职能。所谓司法救济职能，不同于诉讼监督行政性的职能，救济职能趋于司法化运行，参与救济过程的除了检察机关自身以外，还包括申诉控告人和被申诉控告机关、个人这两个相对平等的主体，属于三方程序结构。[19]《刑事诉讼法》第117条规定，对于司法机关及其工作人员的违法行为，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人可以向该机关申诉、控告，如果对该机关的处理不服的，可以向同级人民检察院申诉，人民检察院对申诉、控告应当及时进行审查，情况属实的，则通知有关机关予以纠正。在缺席审判程序中，符合《刑事诉讼法》第117条规定的情形时，对于当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人的申诉请求，检察机关也应当承担起救济的职责。

　　第四，检察机关对缺席判决的执行负有监督的职责。检察机关负有执行监督权，即对于刑事案件的判决、裁定的执行和监狱、看守所等执行场所的活动是否合法，实行监督。[20]相较于传统的对席审判程序，对于刑事缺席审判的判决与执行，检察机关的执行监督应当更为严格。《刑事诉讼法》第276条规定，人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。另，根据《刑事诉讼法》第307条，针对特别程序中的强制医疗程序的决定和执行，检察机关负有监督职责。作为特别程序编，第三章缺席审判程序的执行，检察机关也应当负有监督职责。《刑事诉讼法》第295条第3款规定，依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的，应当予以返还、赔偿。

　　结语

　　缺席审判制度是刑事诉讼法确立的一项新制度。与认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序经过试点并总结司法实践经验上升为立法的立法模式不同，缺席审判制度采取的乃是直接立法模式。这就决定了立法只能采取较为粗梳的模式。当然，这也就意味着对于这项制度在刑事诉讼法修改通过后怎么实施以及存在哪些问题，在实践中还存有疑惑，导致办案机关无所适从。对此，需要办案机关通过不断的司法实践进行深入探索，进而总结经验来推动这项制度的实施。应该来说，刑事缺席审判制度不仅是对检察机关，对于刑事诉讼中的其他各专门机关而言，都是一项新的挑战，需要予以深入研究和积极应对。从检察机关的视角而言，在适用刑事缺席审判制度过程中，要始终把握缺席审理不是克减被追诉人权利的诉讼制度这一本质要求，更为审慎地尊重和保障被追诉人的各项合法权利，通过严格依法履行各项职责，实现缺席审判程序中惩治犯罪和保障人权的有机统一。

【注释】

　　[1]关于缺席审判程序立法背景的介绍，参见陈卫东：《论中国特色刑事缺席审判制度》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

　　[2]参见王敏远：《刑事缺席审判制度探讨》，《法学杂志》2018年第8期。

　　[3][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第170页。

　　[4]参见万毅：《刑事缺席审判制度立法技术三题》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

　　[5]参见蒋安杰：《“2018刑事诉讼法颁行”的一次高端对话》，《法制日报》2018年11月21日。

　　[6]参见钱文杰：《我国刑事司法中的缺席审判——基于刑事诉讼特别没收程序的观察与思考》，《河北法学》2018年第4期。

　　[7] Directive (EU)2016/343 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on the strengthening of certain aspects of the presumption of innocence and of the right to be present at the trial in criminal proceedings.

　　[8]《欧盟指令》中另有一种情况，即在法庭审判之前，被告人已逃避、逃跑并且无法归案，当然也就无法及时、有效地告知其审理期日和事项。此时允许法庭对其缺席审理，前提是被告人的成员国应当保证，一旦将来被告人归案并知晓了其受到的缺席审判，该被告人有权申请重新审理。

　　[9]同前注[1]。

　　[10]参见林钰雄：《刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2017年版，第50页。

　　[11]参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

　　[12]参见波斯纳：《法律之经济分析》，商务印书馆1987年版，第18页。

　　[13]参见陈卫东：《论中国特色刑事缺席审判制度》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

　　[14]参见董坤：《简易程序公诉人出庭问题研究》，《法律科学》2013年第3期。

　　[15]参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第26页。

　　[16]关于我国检察官客观义务的总结和评价，参见陈卫东、杜磊：《检察官客观义务的立法评析》，《国家检察官学院学报》2015年第3期。

　　[17]同前注[15]，第22页。

　　[18]参见托马斯.魏特根：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第131页。

　　[19]参见陈卫东、林艺芳：《论检察机关的司法救济职能》，《中国高校社会科学》2014年第5期。

　　[20]参见陈卫东：《转型与变革：中国检察的理论与实践》，中国人民大学出版社2015年版，第221页。

【作者简介】陈卫东，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会常务副会长;刘婉婷，中国人民大学法学院博士生。

【文章来源】《国家检察官学院学报》2019年第1期。