中国刑事诉讼法学研究会是团结全国刑事诉讼法学工作者和法律工作者的全国性法学学术团体,其前身是成立于1984年的中国法学会诉讼法学研究会(2006年,诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会)。2013年12月,中国刑事诉讼法学研究会完成民政部社团法人登记手续,...
邹利琴:《法治、中国与法人民说 》
 

自西学东渐,对于浸淫在西方法学话语的法律学人,"法治"无疑是一个源自西方的概念。“法治”,这个来自西方传统的大前提,适用于"中国",这个特定场景的小前提,自然得出“法治中国”,一个代表具体实践措施的子概念。这种推导思路驾轻就熟,自有道理。这种“法治”始终是中国实践的衡量标准。"法治"是什么,这个问题转换成何为"西方法治"。探寻,甄别,论辩何为真正的西方法治,成为一种趋势。

何不妨换一种思路?"法治"不再是专属地域的概念,亦可能是一个中国概念。这个"中国"不是一个特定场景概念,相反,它是"中国"作为一种传统,对"法治"理论和传统的贡献。"法治中国"不再是从推演的大前提获取正当性的子概念,而是"法治"理论与传统的另一种来源与尝试。《法人民说》就代表这样一种尝试与求索。

西方法治理论的传统一致追溯到先哲亚里斯多德的法治名言,即法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。这两个意义是各种法治理论的本质特征,只是在何为良法,何为普遍服从即遵守上,产生分歧。何为普遍遵守,至少看成最低限度的、实证法意义上的遵守。何为良法,几乎很难达成事实上的共识。每个人都有自己的良法观,亚里斯多德的良法观就不同于柏拉图的良法观。良法需要标准。亚里斯多德的标准是正义。正义的标准又是什么呢?他的最终答案,则是给予每人应有的。倘若再追问何为"应有的",又循环到何为良法的标准。从一个抽象词的含混追溯到另一个抽象词,仿佛另一个抽象词能消解这种含混,另一个抽象词的模糊又作何解释?亚里斯多德的良法标准是空置的,法需要标准,标准却没有确定。或者说,亚里斯多德的良法标准为后世法治理论的一道填空题,有问题,没有问题的答案。

亚里斯多德的法治名言是各种西方法治理论之源,法治中国理论也需要追本溯源。这个“源”在内容上,与亚里斯多德的法治名言类同,却完全不受后者影响。这个“源”可成为法治中国理论的起点,正如亚里斯多德的法治名言是西方法治理论的起点,但非作为实在标准的终点。本书开篇第一章就对法治中国理论之源,进行探索。商鞅的观点与实践成为作者聚焦的对象。

商鞅,中国人广知的历史人物,因变法,倍受争议。商鞅变法有法的理论,又有法的实践,商鞅这个名字始终与"法"相重合。作者将诋毁商鞅的观点,放置在儒法斗争的背景下,祛除明显的儒家价值判断之后,从商鞅的著作和行为中,还原商鞅的法治观点。与亚里斯多德的法治观点之一 ,即普遍遵守法律一致,商鞅始终强调"君臣上下贵贱皆从法",“刑无等级”即法律面前人人平等。其实践行为亦如此,“从法不从从君”,“作法自毙”,以身试法,其行为的可嘉性,足以与苏格拉底服法同论。

对于亚里斯多德的另一法治观点,即良法,商鞅同亚里斯多德一样,没有提出明确的良法标准,只谈及法在于"定分止争","禁奸除恶"。与“定分”对立的,是“应有”;与“恶”与“奸”对立的法,必然是"良"法,至少自诩的良法。只有商鞅的法普遍适用于所有等级的人一项要求,商鞅之法仍然是空置的良法。

商鞅法治观点与亚里斯多德法治两点不谋而合,无疑是法治中国理论的历史之源。两者同时空置的良法标准,又让作者面临一个选择。何为良法?西方法治理论中,哈特的承认规则,德沃金的维护尊严的权利等,皆为设置的良法标准。倘若直接承接现有的西方理论标准,作者意在开启的法治中国理论,面临流产的风险。鉴于此,作者求诉一个典型的中国政治实践概念——人民主权论,在此基础上,开创自己理论的特有概念,即“法人民说”。

“法人民说是人民主权论的中国概念。”作者试图通过整合的“法人民说”,概括法治中国理论的所有要素,既有作为普遍遵守的形式法治要素,也有转换良法的人权因素,还有创设良法的民主因素。“(形式)法治、人权和民主是三位一体的概念,法治是形,人权是用,民主则是体,统一于人民这个总体性范畴之下。(形式)法治的要义在于分配和限制国家权力,其目的则在于保障人权,而要使法治产生这样的效果则需要体现人民意志的良法,因此,(形式)法治、人权和民主相互依存、相互支援构成法人民学说的三个主要面向。”毋容置疑,除了形式法治外,人权和民主是产生良法的基石。但是,这里的“人权”和“民主”是否也是一个照搬西方的概念?否则,作者的“法人民说”仅是外表中国“衣”,人还是西方“人”。

作者主张“西方的人权观”依托于陌生人的前设,陌生人之间的敌对造成社会的争斗,相反,现代中国的人权观需要借助一种新熟人社会的背景,人权主体才具有时空性与文化性。中国传统政治哲学是在家庭的隐喻并以此为中心展开讨论的,是一种熟人社会的政治图象。“家庭关系是熟人关系中最有代表性的现象,相互的信任则是熟人社会的内在品质。”《论语*颜渊》曰:“君子敬而无失,与人恭而有礼,四海之内,皆兄弟也。”作者认为,兄弟是家庭概念,但不限于血亲关系,而是拟制的亲属关系,“同‘友’的概念一样超出了血缘和特定的区域领域而具有超熟人属性。”以兄弟关系为基础的家庭作为隐喻,作者试图建立新型的熟人社会。其中,人权的主体从陌生人转化成具有兄弟精神的人类家庭成员,这一转化促使“家庭成员与人权主体具有了同一性。人权不再是抽象的人,也不是无文化、无社会的人……”。总之,人权的目的不只是划清“我”与他人之界限,更是加强所有人的有机团结。重视家庭的,强调社会团结的中国文化会为新的人权观提供一份崭新的选择与可能性。

本书的第三部分涉及作者对良法标准的民主的思考。与以往民主理论不同,作者开创了新型的民主概念,即代表民主制。与代表民主制民主不同的是,代理制民主。这也是以往西方民主理论着墨最多的、且大肆宣扬的部分。所谓代理民主,是指经事先授权的,具有有限责任的政治形式。相反,代表民主是事后追认的、具有无限责任的政治形式。代理制民主试图否认与遮掩代表制民主的存在,经作者实证分析认为,代理制民主中,始终潜在着代表制民主。代表制民主也是一种民主形式。现在的任务不再是代理制民主好,代表制民主坏的问题,而是“要在代为统治的方向性发展中寻找代理民主制和代表民主制的最佳组合方式,以使这一方式即能够体现民主的精髓,也形成不同特色的民主制度”。

《法人民说》 主张的,法治中国之源、人权的中国伦理背景以及代表民主制与代理民主制并存,无疑是当今中国法律学人求索法治中国理论的起点。

注:本文为书评