【新闻来源】南京大学法学院

在杨建华基金会的支持下，第七届海峡两岸民事诉讼法学研讨会于12月17日在南京大学举行。本届研讨会由南京大学法学院主办，辅仁大学法律学院协办。

本届研讨会包含两项重大议题：既判力理论与实践问题、民事权利能力和当事人能力。

12月17日上午，研讨会开幕式在逸夫管理科学楼举行。开幕式由南京大学法学院副院长宋晓教授主持。

南京大学法学院院长叶金强教授、辅仁大学副校长陈荣隆教授、杨建华基金会执行人杨克仁先生分别致辞。

第一单元由辅仁大学陈荣隆教授担任主持人。首先由南京师范大学刘敏教授作了题为”裁判请求权保障：既判力的根据“报告。刘教授对我国民事诉讼判决既判力根据理论进行批判反思，包括制度效力说、程序保障说、二元说，提出应该将裁判请求权保障作为判决既判力的根据。接着分析了裁判请求权的概念、内容以及将其作为判决既判力根据的理论与实践意义。最后探讨了以裁判请求权为依据有助于完善适用再审事由。当原审生效判决存在侵犯当事人裁判请求权而该情形不在再审事由的列举之列时，应当允许类推适用再审事由。同时也有助于加强当事人的裁判请求权保障，也有助于提升司法公信力与权威性。

南京大学吴英姿教授作了题为“既判力遮段效与预决效力规则”的报告。吴教授首先指出，预决效力规则在我国面临理论基础不明、学理解释多元、审判适用不一等问题，不能避免审判实务的误解，更无法保证规则准确、划一的适用，因此有必要重新界定其法律属性。导致预决效力认知障碍的一个关键原因是遗漏了既判力范围理论中的“时间范围”这个维度。预决效力规则涉及前诉对后诉的影响力问题，在本质上属于既判力的遮段效。通过考察大陆法系上既判力的遮段效与英美法上的争点排除效，发现两者在内涵上高度重合，指向对争点事实的约束力。最后对预决效力的适用规则进行建构，包括客观要件、主体条件、预决事实不允许当事人用相反的证据推翻、适用须以当事人主张为前提。

江苏省高级人民法院夏正芳庭长作了题为“论既判力在司法实践中的适用”报告，结合审判实践中涉及既判力作用的热点、难点问题加以讨论。夏庭长对民诉规则中体现既判力因素的法条进行了逐一的梳理，从判决的确定效力、既判力的消极作用、既判力的积极作用三个维度。之后以重点案例的形式介绍了既判力作用在司法实践中的运用，提出了对于“同一事”的判断标准、前诉认定的事实有无既判力、先决效力与既判力的区别等实践问题。

台湾大学沈冠伶教授首先进行了点评。她认为围绕既判力的问题，三位学者从不同的层面进行了非常深入的分析研究。刘敏教授从裁判请求权保障赋予既判力的依据，不仅具有理论上意义，实践中希望扩张再审事由。吴英姿教授则是分析预决效力无需证明规则的本质论。夏庭长则是从实务上探讨既判例效力问题。沈教授认为，大陆既判力的问题面比台湾可能更有争议，台湾有既判力的明文规定，既判力的存在在台湾没有争议，争议的是效力范围。既判力是诉讼法上的必要之恶，需要在程序保障上减少这种恶，各个国家对既判例允许推翻的容忍度有所不同。

苏州大学胡亚球教授接下来进行了点评。他指出大陆对于既判力理论的研究，第一阶段为照搬，第二阶段为消化，第三阶段是发展。三篇文章从宏观理论、微观问题、审判实务三个角度都表达出对既判力理论的创见。刘敏教授的文章颠覆了既判力的理论依据，吴英姿教授的文章微观具体有很强的针对性，夏庭长则提出了很多对学者来说很有价值的问题。

第二单元由南京师范大学李浩教授主持。

辅仁大学黄源浩教授作了题为《第三人撤销诉讼：以诉讼利益及当事人适格为中心》的报告。他指出，既判力的相对性语境与设置第三人撤销之诉的制度的正当性存在冲突。他认为源于法国法的第三人撤销之诉有着翻译的问题，该诉的效果应为对抗效果，判决本身在原被告之间还是存在的。他以法国民事法院的判决出发，整理学说及实务发展历程，特别着重分析引起诸多讨论的撤销客体与诉讼利益问题。目前大陆的第三人撤销之诉提起主体只能是得参加而未参加致人，但域外民事诉讼法典都并未有此规定。

南京师范大学潘溪副教授作了题为《新的鉴定意见——基于二十例裁判文书的思考》的报告。通过案例查询与统计、分析，他发现新的鉴定意见在再审事由中作为“新证据”提出的申诉和抗诉具有一定的典型性，同时，又由于个案中种种类型因素的影响，其法律适用和评价有着不确定性。涉及到的鉴定类型包括文书鉴定、法医伤残鉴定、工程造价鉴定、司法会计鉴定等，难以类型化。多起案件中，法院给予当事人在再审申诉期间提交的鉴定意见为单方面委托，未经法庭质证和法院委托，程序不合法从而排除申诉。而如果出现于原鉴定意见不符的新的鉴定意见，可能对原审案件的既判力造成冲击。

台北大学张文郁教授作了题为《判决确定力之研究》的报告。他指出判决发生形式确定力之后，通过第三人撤销或者再审这种例外的途径来寻求救济。形式确定力发生之后，针对诉讼标的判决才发生实质确定力。接下来他详细介绍了关于实质确定力的不同学说，包括实体法说中的新旧二说，以及诉讼法说。在有关诉讼标的学说上，他还介绍了相对的诉讼标的说以及另一种德国法学界少数人持有的观点三分肢说。他认为给付判决的实质确定力应当包含执行力，而形成判决原则上发生对世效力。

接下来由南京师范大学陈爱武教授进行点评。她谈到黄源浩教授关于“第三人撤销之诉”对于理论的溯源给人很大的收获。其一为历史的视角，介绍了该制度在法国的发展历史；其二不仅从静态的立法角度看，还从动态到司法实践上的考察；其三对于制度的存在基础，考察了相应的变迁和变化；其四是对制度的本身的定位系特别救济还是一般性救济也进行了考察。潘溪副教授通过实践中再审审查期间法院不允许委托鉴定，诉讼期间不允许当事人单方委托鉴定的现象，提出了新的鉴定意见是否可以当作再审事由中的新证据这一问题，这可以从立法论和解释论解决。而张文郁教授介绍的三分肢说，包括诉之声明、生活事实或原因事实、实体法规范是否会使既判力客观范围泛化或者模糊。

武汉大学刘学在教授之后对三份报告进行了点评。黄源浩教授对于法国第三人撤销之诉的分析十分充足与完善，大陆地区的制度传统和理论体系都源于德国，讲究逻辑严密、概念精确、体系化，在此之中引入法国民诉法中的第三人撤销之诉制度，确实产生了很多矛盾。同时大陆地区司法实务界中既判力理论并未被坚决贯彻，故很少有以第三人撤销之诉来质疑既判力理论。而潘溪副教授提出的当事人自行委托鉴定的鉴定意见，不能被视同为司法鉴定，其本质上是当事人陈述，与专家辅助人的意见一致，与作为独立证据种类的鉴定意见性质不同。张文郁教授的形式判决力的分析十分充分，形式判决力的确定时点在大陆比较模糊，有认为回溯到一审，有认为作出裁定之日为准，有以裁定送达当事人为准，台湾法律中的相关规定值得借鉴。

第三单元由复旦大学章武生教授主持。

首先南京市中级人民法院姚志坚副院长作了题为“既判力理论在实务中的运用”的报告。姚副院长以大数据分析为视角，以“既判力”为关键词在最高人民法院裁判文书网和OPENLAW裁判文书检索网站进行检测，进行了时间、程度、区域方面的分析，认为既判力概念和原理被司法实务接受和适用的广度远远超过主观评估，值得深入的观察与思考。之后选取了50份直接涉及既判力内容的裁判文书进行微观察，列举了几种类型及争议并用典型案例说明，发现司法实务对既判力的知识储备以及运用其解决纠纷的深度也同样超出主观评估。最后从理论研究与实务操作等方面进行了简要分析，司法实务对既判力理论适用还处在初级阶段，其实定法化也是一个任重道远的过程。

江苏省高级人民法院俞灌南庭长的报告题目是“塔式结构的双向互动—谈我国审判监督职能的实现对审级制度运行的影响”。报告主要以审级制度的构建原理为出发点，找准一二审及审判监督程序的定位，探索各级法院职能分层前提下如何实现审级制度的有效运行。首先是以审级制度为视角衡量审判监督程序运行的得失，讨论了审判监督程序职能定位的变迁以及对二审终审的影响。然后以审级制度的建构原理为出发点，讨论了审判监督程序与二审终审的相关关系。最后重点介绍了实现两审终审与审判监督程序双向互动的现实路径。比如纠错要以公共政策为考量，形成规则为目标，监督要将塔尖的力量向下传递，以及司法资源的有效配置与控制等。

辅仁大学助理教授林玠锋作了题为“身份关系诉讼之确定判决效力—以对世效及程序权保障为中心”的报告，林教授主要从身份关系划一处理和纷争如何一次解决两个面向进行思考，对世效是划一处理的手段，在台湾家事事件法第48条有明文规定。程序权保障是对世效的正当化基础。报告所谈对世效主要是形成之诉与确认之诉的部分，涉及身份关系的变动。理清纷争的一次解决与划一解决的不同的定位，阐明这种基本理念与其他制度之间的关系，说明其与既判力或形成力的关联及与程序权保障的调和问题，并就台湾家事件法第48条进行了分析，如事前程序保障与事后程序保障的机制问题等。

与谈环节，首先南京航空航天大学汤鸣副教授进行了点评。她指出，三位学者很好的从三个角度阐述了既判力理论。姚副院长基于大数据分析从实践中对既判力问题进行了一个宏观图景的描绘，其运用程度之广的确超出想象，法的实定化的发展也非常必要，实践的研究可以带动理论的研究。俞庭长是从审判监督程序进行分析，汤教授认为审判监督程序的定位问题根源是对既判力的态度。恪守既判力还是既判力意识比较淡弱的不同态度影响再审的定位，采取哪一种态度是有摇摆的。林教授则是从一个具体的诉讼类型入手。大陆地区承认判决既判力的相对性在身份关系诉讼方面还是非常强烈的，基本上承认对世效。不过大陆地区的这种承认的价值取向更多源于身份关系的公益性。

广东外语外贸大学常廷彬教授进行与谈，他认为三篇论文的实践性都非常强，对既判力的研究非常有意义。俞庭长提到了双向互动，常教授认为更重要的是通过二审终审制的改革促进审判监督制度功能的回归，我国再审率高于一审二审程序设置等有很大关系，针对姚院长谈到的争点效，预决力不属于既判力的问题，也不属于争点效的问题，是法院的认定在其他的诉讼当中有一种拘束力，有利于判决的稳定。这是中国特有的一个制度。而对林教授谈到的身份关系诉讼的确定判决效力，提出一个问题，身份关系的诉讼有一种对世效力，不过这种对世效力是否属于既判力，两者是一种什么关系。

在前三单元对既判力理论进行较为深层次的讨论之后，第四单元的讨论主题设定为“民事权利能力与诉讼当事人能力”，由辅仁大学郭土木教授主持。

首先由苏州大学张永泉教授作了题为“诉讼当事人能力与权利能力分离状况考察”的报告。张教授简要讨论了民事权利能力与当事人能力的概念，接着重点介绍了民事权利能力与当事人能力的分离及表现，提出一些两者分离情形并进行思考。第一是讨论了自然人情形下未出生的胎儿与死者的民事权利能力与当事人能力。第二是法人民事权利能力受到限制的问题，第三是按照《公司登记管理条例》第39条的规定，分公司没有权利能力，但有当事人能力。第四是依法享有独立财产所有权的其他组织，如合伙企业中的分离问题。最后对民事权利能力与当事人能力分离的法律基础进行分析。有权利才有救济，通常情况下当事人能力与民事权利能力应具有统一性。但是由于民事主体及民事法律关系的复杂性，以及司法救济的必要性及便捷性，在一定情况下会导致两者的分离。

武汉大学刘学在教授作了题为“论反诉当事人的扩张”的报告。刘教授指出，我国《民事诉讼法》对于反诉的规定比较简单，不过我国《民诉解释》第233条第一款明确将反诉的当事人严格限定在本诉的当事人之范围。这种范围的限定过于狭窄，违背诉讼经济原则且容易造成裁判矛盾，不利于当事人反诉权的平等保障，不利于反诉独立性的保障，且与我国民事诉讼法中的必要共同诉讼制度相冲突，与实体法的规定也不相协调，容易造成裁判之间的矛盾，同时缺乏既判力主观范围之扩张规则，致使无法解决判决对必要共同诉讼人的效力问题。刘教授最后提出了完善反诉当事人的扩张制度的建议，包括反诉当事人扩张的范围界定和扩张条件的限定，并举例说明了反诉当事人扩张的主要情形。

浙江大学翁晓斌教授作了题为“虚假诉讼受害人的救济以及虚假诉讼的识别”的报告。翁教授指出，虚假诉讼问题是在司法实践中的一大突出难题，引起了立法机关、司法机关和社会的高度关注并采取多项措施，但是效果有限，主要是存在两方面问题，一是受害人救济方法不足，按照2012年《民事诉讼法》的规定，虚假诉讼当事人的救济方法包括，案外人执行异议与案外人申请再审，第三人撤销之诉等，但是分析来看，就可行性和实效性而言，这些救济方法并没有为虚假诉讼受害人提供有效的程序保障。二是从虚假诉讼查证之不力以及认定的困难角度，因为依职权调查力度的不够与认定虚假诉讼的标准过于严苛等原因，司法实践中存在突出的虚假诉讼“识别率”低的问题。

辅仁大学林玠锋助理教授对三位学者的报告首先进行了细致的与谈。张教授的文章从诉讼当事人能力与权利能力分离立法例的现状、现实的分离状况以及分离的原因等方面分析，传统上认为两者是合二为一的，不过随着实践发展为了解决纷争两者慢慢分离，但是将来可能走向合二为一，实体法上的权利能力在将来可以适度扩张。刘教授提到的反诉当事人问题，台湾法也有关于这一问题的规定。他在一定程度上赞同刘教授关于反诉当事人扩张的观点。不过究竟如何进行扩大还需要分析。翁教授的报告对认识虚假诉讼的问题之后如何处理这一问题非常有意义。

接着辅仁大学黄源浩教授进行了与谈。对于张永泉教授的报告，黄教授指出权利能力与当事人能力的分离的问题自罗马法时期就有，法国之前与曾有所讨论，当时认为民事权利能力大概相当于当事人能力，但是随着实践的发展出现越来越多的问题，这是一个值得深入思考的问题。民事法治是在变迁过程中的活的法治。对于刘学在教授谈到的反诉的扩张问题，黄教授也支持一定程度上扩张反诉范围。翁晓斌教授提到的虚假诉讼的问题，是一个经常遇到的非常重要的问题，当事人存在诉讼权利滥用的问题，比如说当事人互相勾串的问题如何解决，是非常值得研究的。

自由讨论阶段，在场的参会人员踊跃发言、各抒己见，与报告学者进行了深入的交流和对话，从不同角度对本次会议主题进行了探讨。

最后举行闭幕式，南京大学吴英姿教授担任主持人。

南京大学严仁群教授做了精彩的学术总结，对各位学者的报告作了扫描式的回顾与点评。他指出本次研讨会的两个主题都是民事诉讼法上非常重要也是非常有难度的问题，值得深入的探讨。严教授指出大陆学者需要面向实务、面向实践、面向案件，在法解释学上需要更下功夫。

南京大学宋晓教授致闭幕词，宋教授指出，海峡两岸民事诉讼法学研讨会已经成功举办七届，其影响力在不断扩大，这是辅仁大学法学院与南京大学法学院合作的结晶，民事诉讼法学的发展离不开两岸学者的共同努力。本次研讨会在热烈的掌声中落下帷幕，圆满结束。